來源/《人民司法》2015年第13期

一、融資性買賣的兩種類型及資本運作模式

在對融資性買賣的規(guī)范監(jiān)管方面，司法囿于其被動性，不能從融資體質(zhì)機制方面進行源頭治理，只能通過融資性買賣的個案糾紛裁量，間接實現(xiàn)對融資性買賣的規(guī)范指引功能。而正確審理融資性買賣糾紛，應(yīng)以準確識別認定融資性買賣為前提。這在審判實務(wù)中應(yīng)屬于一個事實認定問題。

從形式要件上看，融資性買賣完全符合一般買賣的特征，因此很多情況下確實被作為買賣糾紛進行了審理。在以托盤模式開展的融資性買賣中，借款方系通過第三方的配合幫助才完成融資，從這個角度看，融資性買賣又與合作法律關(guān)系存在相似性，容易混淆。

融資性買賣與合作法律關(guān)系的根本區(qū)別在于，在融資性買賣交易中，貸款人只希望獲取固定收益(利息)，而沒有與借款人共同承擔經(jīng)營風險的意思;但在合作法律關(guān)系中，合作雙方則是利益共享、風險共擔。融資性買賣與一般買賣之間的根本區(qū)別在于當事人的真實效果意思為融資而非買賣，即效果意思與表示行為之間不一致。一般而言，對交易行為的性質(zhì)認定應(yīng)以外在表示行為為準，即遵循表示主義原則，具體到商法領(lǐng)域就是遵循外觀主義原則。但當交易行為明顯有悖于一般交易常理，以至于使人有理由質(zhì)疑當事人意思與表示不一致，存在掩蓋非法目的、規(guī)避法律限制之嫌時，則應(yīng)采取意思主義，對當事人的真意進行探究。

融資性買賣的識別即屬于后者。在審判實務(wù)當中，當行為人有意隱瞞締約效果意思，竭力掩蓋借貸的真實意圖時，如何透過表象發(fā)現(xiàn)買賣形式背后隱藏的當事人的真實交易目的，無疑是對法官閱歷、智識、經(jīng)驗等的考驗，也是審判的難點。

筆者認為，融資性買賣的具體形式雖然千差萬別，但并非無規(guī)律可循。根據(jù)當事人之間是否存在著真實的買賣意圖和產(chǎn)品需求、貨物是否實際交付流轉(zhuǎn)，融資性買賣的基本類型大致可以分為兩種。
(一)資金空轉(zhuǎn)型的融資性買賣

在這種融資性買賣中，參與交易的各方當事人都沒有真實的買賣意圖，各方對名為買賣、實為借貸的交易性質(zhì)均屬明知，買賣標的物通常存放于第三方倉庫中不實際交付流轉(zhuǎn)，甚至很多情形下根本不存在標的物，買賣純粹是資金融通所披的合法外衣。具體而言，此類融資性買賣的主要特征是：

1. 三方或三方以上主體之間進行閉合型循環(huán)買賣。

循環(huán)買賣的基本模式是：出借資金的企業(yè)先作為買入方對外簽訂買賣合同，將資金以貨款形式支付出去，經(jīng)過一定期限后，再作為賣出方簽訂另一個標的物數(shù)量、質(zhì)量等相同或相似的買賣合同，從而在參與交易各方之間形成一個閉合的資金往返路徑。在這一循環(huán)中，貸款方以貨款形式回收資金，通過買賣價差獲取固定利息收益。

為了掩飾借貸雙方之間直接以同一標的物進行逆向虛假買賣的行為，當事人往往會再引入一個關(guān)聯(lián)公司或合作單位，開展三方之間的托盤交易。第三方參與托盤交易，主要扮演兩種角色：一種是以中間商、“二傳手”的角色，在借貸企業(yè)之間銜接過渡，開展形式上的連環(huán)買賣，資金最終由借款企業(yè)通過向貸款企業(yè)回購貨物的形式歸還出借方;另一種是第三方為借款企業(yè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)或合作單位，由其實施回購行為，以貨款形式將借款返還給出借方，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間再通過內(nèi)部交易結(jié)算完成閉合型的資金循環(huán)。

除此種基本模式外，實踐中還有第三方與貸款企業(yè)簽訂委托合同，委托貸款企業(yè)向借款方購買貨物支付借款，經(jīng)過一定期限后再由借款方向委托人回購貨物返還借款，而后由委托雙方通過交易結(jié)算完成資金循環(huán)。雖然此時交易形式是由委托加買賣構(gòu)成，表面上看與前述采用多重買賣形式進行借貸有所不同，但實質(zhì)都是通過閉合的循環(huán)買賣交易完成融資，本質(zhì)上并無差異。

2. 標的物相同且不實際交付流轉(zhuǎn)。

托盤融資買賣中，除價款外，幾個買賣合同的標的物在類型、數(shù)量、質(zhì)量等方面往往完全相同或基本相同。由于當事人之間并無真實的買賣意圖及貨物需求，故標的物一般不隨交易流程而實際交付流轉(zhuǎn)。更有甚者，借貸雙方與倉儲企業(yè)串通，以根本不存在貨物的倉單、進倉單等貨權(quán)憑證虛構(gòu)買賣標的物，進行沒有實物的資金空轉(zhuǎn)型買賣。

3.借款企業(yè)低賣高買，形式上在從事虧本的交易，實質(zhì)上是支付借款利息。

由于托盤買賣的實質(zhì)為借貸，故借款企業(yè)在獲得貸款的同時，應(yīng)向貸款企業(yè)支付固定的利息，這也是貸款企業(yè)參與融資交易的經(jīng)濟目的。利息的支付方式大都通過事先約定的買賣價差來完成。借款企業(yè)先賣后買同種商品，低價賣出、高價買入，且不考慮市場的實際價格而預(yù)先就約定了不利于自己的價差，形式上是在從事完全虧本的生意。
(二)代墊資金型的融資性買賣

在這種交易模式中，借款方(實際買受人)確有向供貨方買賣貨物的真實意圖和貨物需求，只是因資金緊缺無力直接從供貨人處購得標的物，故而通過第三方托盤融資：由第三方代墊資金向供貨方購得標的物，然后借款人再通過與第三方簽訂付款期限延后的買賣合同取得標的物，并以買賣價差或資金占用費的形式向貸款方支付固定的利息收益。與前述資金空轉(zhuǎn)型買賣相比，這種融資性買賣的主要特征是：

1. 實際買受人存在著向供貨人購買貨物的真實意圖，標的物往往客觀存在且實際交付流轉(zhuǎn)。因而，此種代墊資金型融資交易模式與真正的連環(huán)買賣更為相似，更具有隱蔽性。

2.作為托盤企業(yè)的貸款方，無真實的買賣意圖和貨物需求，其與借款方、供貨方之間的買賣合同僅為融資之需，交易目的在于獲取固定的利息。因此，貸款方不受標的物市場價格波動影響，不承擔市場行情變化的風險。

3.供貨人由作為實際買受人的借款方指定，貨物通常由供貨人直接交付給實際買受人，貸款方一般不參與物的實際交付。在這種融資性買賣中，供貨人和實際買受人之間往往事先就存在著業(yè)務(wù)聯(lián)系，有的甚至是關(guān)聯(lián)企業(yè)，只是因為融資需求才吸收第三方托盤企業(yè)加入到供應(yīng)鏈條中來，故供貨人、標的物通常由實際買受人指定，出借方僅對實際買受人選定的出賣人付款即完成交易義務(wù)，而無需對供貨人的資信度、標的物的質(zhì)量、供貨時間等負責，不承擔出賣方的瑕疵擔保責任。為簡化交易流程，當事人之間往往約定由供貨人直接將標的物交付給實際買受人，貸款方不參與物的交付和流轉(zhuǎn)。這與連環(huán)買賣中，交易對象由買賣各方自由選定、買受人承擔瑕疵擔保責任、標的物一般隨著交易流程而交付流轉(zhuǎn)等存在著差異。

因代墊資金型的融資性買賣存在著標的物的實際交付流轉(zhuǎn)，具有買賣交易承載的資源配置功能，故在理論和實踐當中，亦有觀點認為它與純粹的融資借貸相去甚遠，而與連環(huán)買賣更為接近，應(yīng)按連環(huán)買賣加以認定，不以融資性買賣論處。
二、企業(yè)間融資性買賣合同的效力認定

企業(yè)間融資性買賣的實質(zhì)是以買賣形式掩蓋的企業(yè)間借貸，在對其效力進行評價時，應(yīng)以實質(zhì)上的法律關(guān)系即企業(yè)間借貸法律關(guān)系作為評價目標。因此，融資性買賣合同的效力認定取決于企業(yè)間借貸合同的效力認定。

企業(yè)間借貸合同的效力一直存在爭議，合同效力如何認定，不僅是一個學術(shù)爭論問題，而且直接關(guān)涉國家的經(jīng)濟發(fā)展、金融政策制定以及各級人民法院在審理企業(yè)間借貸案件時裁判尺度的把握，確有研討的必要。

筆者認為，企業(yè)間借貸合同的效力如何認定，主要分歧不在于法理認識，而是一個司法政策的選擇問題。根據(jù)我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)狀，目前在認定企業(yè)間借貸合同的效力問題上，應(yīng)著重考慮以下兩個方面的問題：

一是有利于緩解中小企業(yè)的融資需求與融資難之間的矛盾，有利于促進實體經(jīng)濟的發(fā)展壯大。隨著我國經(jīng)濟發(fā)展模式和經(jīng)濟發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，廣大中小微企業(yè)起著舉足輕重的作用。中小微企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營以及規(guī)模擴張的過程中，必然伴隨著資金的規(guī)模擴張，必然會存在旺盛的資金需求。但因業(yè)績考核及風險防控等限制，中小微企業(yè)從銀行直接融資難上加難，這是我國目前中小微企業(yè)面臨的一個十分突出而又始終沒有解決的問題。這一矛盾導(dǎo)致大量的中小微企業(yè)只能轉(zhuǎn)求其他民間融資渠道來解決資金瓶頸。據(jù)調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，向其他企業(yè)借貸在企業(yè)民間借入資金來源中占61.74%，成為中小微企業(yè)借貸資金的主要來源。在這種狀況下，限制企業(yè)間借貸的經(jīng)濟政策和相關(guān)行政部門的規(guī)章制度雖尚未根本改變或廢止，但已經(jīng)出現(xiàn)了松動的跡象。

作為司法機關(guān)，在制定企業(yè)間借貸的司法政策時，如果仍然因循守舊，完全照搬沿襲計劃經(jīng)濟時期形成的完全否定企業(yè)間借貸的做法，無疑是漠視社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀、不顧社會經(jīng)濟發(fā)展需求的失當之舉。就此而言，持有效論者的主張確有合理之處，值得重視和研究。

二是要維護國家的金融安全和金融秩序，避免發(fā)生系統(tǒng)性的金融風險。完全否定企業(yè)間借貸合同效力的司法政策在當前已經(jīng)不合時宜，那么能否即時不加限制地放開企業(yè)間借貸，完全認可其有效呢?筆者認為，現(xiàn)階段亦不可。有觀點進行了深入剖析并表達了強烈的擔憂：在傳統(tǒng)實體經(jīng)濟利潤微薄的今天，如果將企業(yè)間借貸界定為商事借貸行為并且容許其發(fā)展，默許其偶發(fā)的借貸行為轉(zhuǎn)變?yōu)殚L期的借貸業(yè)務(wù)，那么，“錢生錢”的資本運作模式帶來的一時豐厚回報會使部分中小企業(yè)主不安心于傳統(tǒng)實業(yè)發(fā)展，而進入“食利者”的行列，由此可能導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)資本向金融資本過渡轉(zhuǎn)化，既有害于經(jīng)濟的良性發(fā)展，又帶來巨大的金融風險。因此，在國家金融監(jiān)管體制尚未完善、相關(guān)經(jīng)濟金融政策尚未完全開放企業(yè)間借貸市場的情況下，司法不宜越俎代庖，先行將閘門完全打開，使企業(yè)間借貸行為一概合法化。

綜上，對企業(yè)間借貸合同的效力認定，應(yīng)采用辯證的、發(fā)展的觀點，因此，目前階段采取一種相對較為折中的司法政策，根據(jù)企業(yè)間借貸的具體情形分類處理，可能是比較適當?shù)恼哌x擇。經(jīng)過權(quán)衡分析，最高人民法院在2013年召開的商事審判工作會議上對這一司法政策進行了闡明，在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應(yīng)當區(qū)別認定不同借貸行為的性質(zhì)與效力。對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應(yīng)當認定借款合同無效。對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當認定借款合同無效。相應(yīng)地，司法在處理以買賣形式進行企業(yè)間借貸的糾紛時，也要以此為基礎(chǔ)進行裁量，即企業(yè)間以買賣形式進行的臨時性資金借貸行為，應(yīng)屬有效;企業(yè)間以買賣形式進行長期的、經(jīng)營性的借貸行為，屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，應(yīng)認定為無效。

三、融資性買賣合同無效后的處理

融資性買賣合同無效后，應(yīng)根據(jù)合同法第五十八條的規(guī)定進行處理，但以下三個方面的問題仍需進一步明確：

第一，當事人雖未主張合同無效，但人民法院仍可以依職權(quán)對合同效力進行審查，并在判決合同無效時直接分配由此而產(chǎn)生的損失賠償責任。為維護市場經(jīng)濟秩序、規(guī)制不法交易行為、促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展，人民法院仍應(yīng)對異常交易行為進行合法性審查，并依職權(quán)對符合無效情形的交易行為作出無效認定。

在融資性買賣合同糾紛中，最常見的情形是實際用款人下落不明或資金鏈斷裂，無法依照約定返還借款的本息，用資方追訴實際用款人無法獲得補救，故轉(zhuǎn)以托盤交易的其他當事人為被告提起訴訟，訴請繼續(xù)履行合同、交付貨物或返還貨款。顯然，當事人的這種訴訟請求是以融資性買賣合同有效為前提的，并未主張合同無效及損失賠償。即便如此，人民法院亦應(yīng)對合同的效力問題進行審查。

但在具體操作時應(yīng)注意的是，如當事人以合同有效為前提提起訴訟，而一審法院認定合同無效，一審法院應(yīng)向當事人釋明其對合同效力的認識，并告知當事人可以變更訴訟請求、追加必要的共同訴訟當事人。如當事人不予變更，一審法院則可以主動追加必要共同訴訟當事人，并在判決合同無效時，根據(jù)當事人的過錯程度判令其承擔相應(yīng)的損失賠償責任。當訴訟已經(jīng)進入二審或再審程序，則不存在變更訴訟請求及直接追加當事人的問題，如法院認定合同為無效，但又缺少必要訴訟當事人，則應(yīng)發(fā)回重審或指令再審。

第二，因合同無效而返還借款時，應(yīng)一并返還借款的利息。融資性買賣合同被認定為無效后，當事人的締約效果意思不應(yīng)再發(fā)生預(yù)期的法律后果，故當事人在買賣合同中約定的高額利潤不能支持，以體現(xiàn)國家公權(quán)力對無效合同關(guān)系的強制性干預(yù)。但貨幣的占用確實會產(chǎn)生法定孳息，這與當事人是否約定無關(guān)。

因此，當融資性買賣合同被認定無效后，資金使用方在返還借款時，應(yīng)一并返還資金占用期間的利息。否則，資金使用方會因此獲得不當?shù)美．斍埃实臉藴士梢园粗袊嗣胥y行公布的同時期同檔貸款基準利率確定。隨著利率市場化改革的推進，人民銀行將來可能不再公布貸款的基準利率，這時可以按當?shù)夭煌虡I(yè)銀行同時期同檔貸款的平均利率作為利息的計算依據(jù)。

第三，應(yīng)將由多個合同構(gòu)成的融資性買賣作為一個整體，根據(jù)參與交易的各方當事人的過錯程度，合理分配相應(yīng)的損失賠償責任。融資性買賣糾紛中，資金使用方往往資金鏈斷裂或下落不明，不能返還所借款項，從而造成貸款方的損失。對于該損失由誰承擔及責任大小如何確定，實踐當中認識不一。一種觀點認為，應(yīng)根據(jù)合同的相對性，由貸款方自行承擔經(jīng)營風險和損失，其他參與人并非借貸主體，不應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。

筆者認為，融資性買賣中涉及多份合同，各參與主體通過相應(yīng)合同而建立聯(lián)系、相互作用，共同構(gòu)筑了一個完整的交易流程，并從中分享收益。故在責任主體的范圍確定上，應(yīng)突破單一合同的相對性限制而進行整體考慮，將參與托盤融資交易的各方當事人均納入考量的范圍，這也符合利益與風險相一致原則。因融資性買賣合同無效而產(chǎn)生的責任在性質(zhì)上屬于締約過錯責任，故責任大小應(yīng)根據(jù)責任主體在整個交易中的過錯程度予以確定，無過錯的即可以免于承擔責任。（完）