一、離岸信托的稅法內涵及其功能

（一）離岸信托的稅法內涵

中外學者多從信托的國際性或涉外性闡釋離岸信托的含義，雖能精準把握離岸信托的涉外因素，但忽視了離岸信托的稅法特征，難以適應其稅收征管實踐。從世界范圍看，離岸信托的稅法含義往往規定在所得稅法中，大致可分為兩種界定模式。

一種是非居民信托（non-resident trusts）模式，以英國為代表。《英國所得稅法》沒有對離岸信托作出直接定義，而是在第474條至476條借助居民信托和非居民信托概念描述了離岸信托的內涵，即離岸信托通常是指非居民信托。所有受托人是英國居民的信托為居民信托，而所有受托人是非英國居民的信托是非居民信托。部分受托人是英國居民的信托性質之判斷，取決于委托人設立信托時是否在英國居住、習慣性居住或定居。如果是，則為居民信托，否則為非居民信托。當部分受托人是英國居民時，英國判斷信托的性質依據委托人設立信托時的身份標準進行判斷，可以說擴大了居民信托的范圍，更有利于維護英國的稅收利益。同時，這也反映了英國在稅法上對離岸信托范圍的限縮。

另一種是外國信托（foreign trusts）模式，包括以美國為代表的法院標準（court test）和控制標準（control test），以新加坡為代表的委托人和受益人是否為本國居民標準。美國《國內收入法典》第7701（a）（30）（E）節規定了美國國內信托的定義，即符合美國法院能夠對該信托的管理進行主要監督（法院標準）且美國公民或稅收居民有權控制該信托的所有實質性決定（控制標準）條件的信托。否則，默認為外國信托。簡言之，美國稅法上的離岸信托是指受托人非本國人或本國法院無法有效行使控制權的信托。《新加坡所得稅法》第13G條及據此發布的《外國信托所得稅豁免規則》規定，享受所得稅豁免的外國信托是指以書面作成，委托人與受益人必須為非新加坡公民、居民，或非新加坡公民、居民為股東的企業，或是由不具有新加坡公民、居民身份的自然人或外國企業直接或間接地享有受益權的單位信托基金，且所得源自特定投資收入，并由新加坡當地受托人或信托公司管理。由此可知，《新加坡所得稅法》原則上將離岸信托定位為委托人及受益人均非本國公民或居民的外國信托，范圍較之英國更寬泛。

上述兩種界定模式在形式表達上存在差異性，但在內容實質上均揭示了離岸信托的稅法特征。一是離岸信托是依據離岸管轄地法律設立，信托關系的產生、變更和消滅均適用該地法律；二是委托人是居民國（地區）的稅收居民，包括具有稅收居民身份的自然人或法律實體；三是受托人全部或部分是非居民國（地區）的法律實體，這些實體對信托事務決策具有實質控制權。概而言之，某一稅收管轄區稅法上的離岸信托可以理解為本稅收管轄區稅收居民依離岸管轄地法律設立，并由外國法律實體為實質控制管理的信托。

（二）離岸信托的財產功能

除信托之資產預先規劃、管理方法彈性、風險隔離等優勢外，離岸信托還有規避國內系統風險、不易受債權追索、保密性強、強化資產規劃、享受稅收優惠等優勢。若從財產角度視之，這些優勢集中體現為財產轉移功能和財產管理功能。

離岸信托的財產轉移功能，源于信托設立人將其財產（經濟上所有權）轉移到受托人名下（法律上所有權），受托人以自己名義持有、管理或處分該財產的設計。不同于買賣、贈與和繼承等傳統意義上的財產轉移方式，離岸信托一方面可以實現受益人責任與利益的分離，另一方面可以憑借離岸管轄區的法律、稅收、金融等制度優勢，減輕或消除買賣、贈與和繼承等財產轉移方式所存在的種種負擔與限制。例如，委托人可以通過在承認信托并對信托規定十分寬松的離岸管轄區設立離岸信托來規避遺產稅。

離岸信托的財產管理功能，在于委托人因時間、精力、能力等因素而需借助受托人的專業性，在代理、行紀、有限合伙和投資企業等方式之外拓展新的財產管理方式，使特定的財產穩定、增值或產生更大的經濟效益。受托人注冊在離岸管轄區，委托人不用親臨當地，其信托可以直接執行。特定離岸管轄區對信托有相對寬松的政策，使受益人利益能夠得到更多的保護。例如，許多家族創始人選擇設立離岸信托，委托注冊在離岸管轄區的受托人持有原家庭成員的股份，實現家族成員與家族企業控制權、決策權的剝離，提高企業管理層的可預期性和新老團隊銜接、融合的穩定性，從而實現家族財富平穩、有序地傳承。

如果信托財產未轉移至受托人名下，那么受托人將無法開展財產管理活動，更遑論財產管理功能的實現。如果委托人將其財產轉移給了受托人，但受托人僅承受所有權名義而不承擔審慎管理責任，那么該離岸信托將會喪失財產保護的作用，財產管理功能亦會被虛置。由此可見，財產轉移是離岸信托功能的形式表現，財產管理是離岸信托功能的實質要義，兩者互為表里、相輔相成、缺一不可。

二、離岸信托財產轉移功能的負外部性及其稅法消解

（一）離岸信托財產轉移功能的負外部性

設立離岸信托的稅收管轄區具備較為完善的信托法，以此作為信托關系成立及運行的準據法，以因應委托人對多樣化信托服務的需求。這些地區大多規定受托人持有的信托免繳所得稅，非居民受益人的分配利益免繳相關稅款。如百慕大信托的利潤或所得無須繳納所得稅或資本利得稅，且該信托的分配也不受百慕大征稅影響。委托人所屬居民管轄區的稅務機關對離岸信托設立行為、離岸信托本身及未獲得信托所得分配的受益人不具備征稅權，除非離岸信托有來源于該居民管轄區的收入或離岸信托實現了對居民受益人的分配。否則，當收入一直被累積在離岸信托，或在受益人終止其在委托人所在管轄區的稅收居民身份后再進行分配時，便會產生事實上逃避稅的效果。

為紓緩離岸信托財產轉移功能的負外部性，一些在岸管轄區會對其居民將財產轉讓給擁有居民受益人的非居民信托的行為課稅。然而，委托人仍可進行規避，如設立以國際慈善組織為唯一受益人或受托人在任何時候有權為信托增加新的受益人乃至無指定受益人的離岸信托。對此，部分在岸管轄區拓展了其非居民信托規則，對任何將財產轉移給非居民信托的居民就相關信托財產征稅。但這僅能遏制居民將資金轉移到非居民信托，而無法對離岸信托的經營和分配進行有效稅務監管。

產生上述負外部性的原因有三。一是委托人的流動性。離岸信托設立人通常是高凈值人員，其國際化流動頻繁。相較于法人實體，他們一般無固定生產、經營場所，可以選擇生活的國家或地區，也可以選擇交往的稅務機關，還可以輕易轉換稅收居民身份。二是離岸架構的保密性。國際范圍內沒有統一的受益人信息登記和獲取機制，離岸信托等法律架構受益人的信息幾乎處于絕密狀態。三是稅務監管的分割性。各自為陣的國家實施性管轄權被限制在本國疆域內，在獲取他國課稅信息、調查取證、追征欠稅等方面存在失靈。正是委托人的流動性、離岸架構的保密性、稅務監管的分割性共同作用，使離岸信托的資產和所得游離在國家稅收征管體系之外，從而產生了雙重不征稅或征稅不足的后果。

（二）離岸信托財產轉移功能負外部性的稅法消解

第一，實施多邊自動情報交換，稅收透明度不斷提高。一張從列支敦士登流出的載有諸多國家高凈值人員逃避稅信息的CD，觸發了國際范圍內打擊利用離岸管轄區信息不透明進行逃避稅的多米諾骨牌。美國出臺了《海外賬戶稅收遵從法案》（FATCA），經濟合作與發展組織（OECD）制定了《金融賬戶涉稅信息自動交換標準》（CRS）。截至2021年8月12日，已有112個稅收管轄區（包括百慕大、英屬維爾京群島、開曼群島等傳統離岸管轄區）簽署了實施CRS的《金融賬戶涉稅信息自動化交換之多邊政府間協議》（CRSMCAA）。多邊自動情報交換的國際網絡基本建成，且覆蓋范圍不斷擴大，包括離岸信托在內的金融機構的盡職調查義務日益加重。CRS要求，金融機構應通過盡職調查程序識別締約管轄區稅收居民在該機構開立的賬戶，并向其所在管轄區主管部門報送賬戶持有人名稱、納稅人識別號、地址、賬號、余額、利息、股息以及出售金融資產的收入等信息，再由該管轄區稅務主管部門與賬戶持有人的居民管轄區稅務主管部門開展信息交換。2019年，有近100個管轄區交換了總價值約10萬億歐元的8400萬個金融賬戶有關信息。2020年，有105個管轄區自動交換信息，交換網絡增加了15%，達到約7000個。大量的高凈值人員境外金融賬戶，勢必會曝光在居民管轄區稅務主管當局監管之下，逐步走向透明化。

此外，為有效實施CRS，OECD還配套發布了《針對CRS規避安排和不透明離岸架構的強制性披露規則范本》（MDR），要求中介或納稅人在CRS規避架構或者不透明離岸架構可供執行的30天內向本國稅務機關進行披露，并嚴格監管利用稅收居民身份規避CRS申報的行為。OECD成員國有義務將這些規則轉化為國內法律，而歐盟已將MDR轉化為具有法律效力的指令——《歐盟理事會2018/22號指令》。

第二，推行受益所有人信息登記，離岸信托架構透明化增強。當前，越來越多的管轄區建立了受益所有人信息統一登記冊，主管當局便能輕易獲取離岸信托等法律架構最終控制人或受益人的信息。例如，英國通過《2015年小企業、企業和就業法》建立了重要控制人（PSC）登記冊，記載對企業有重大控制權人的信息；并通過《制裁和反洗錢法案（修正案）》，建立了海外領地企業受益所有人登記冊。據此，澤西島、根西島等已通過相關立法，建立了企業受益所有人登記冊。又如，歐盟于2015年出臺了《防止將金融系統用于洗錢和恐怖活動融資的指令》，要求將明示信托（express trust）的設立人、受托人、受益人以及最終控制權人的信息存儲在一個集中的國家登記中心。2018年，歐盟又將登記主體擴大至信托、信托公司和信托基金等法律架構，獲取受益人信息的主體擴大至能夠證明存在合理利益的任何人和組織，并規定信托受益人信息在整個歐洲范圍內交換。

第三，加強國際反逃避稅合作，稅務監管合力已形成。為應對國際逃避稅，歐盟理事會與OECD在2010年修訂了《多邊稅收征管互助公約》（MAC），OECD受二十國集團（G20）委托發布《實施稅收協定相關措施以防止稅基侵蝕和利潤轉移的多邊公約》（MLI），加強稅務機關之間的國際合作，執行BEPS相關措施并修訂已有的雙邊稅收協定。截至2021年9月，已有144個稅收管轄區加入了MAC，覆蓋所有二十國集團成員、所有金磚國家、所有OECD成員國、主要金融中心和越來越多的發展中國家；有95個稅收管轄區簽署了MLI，阿爾及利亞、埃斯瓦蒂尼、黎巴嫩、泰國等國表示有意愿簽署該公約。國際反逃避稅合作網絡已基本形成且不斷完善，這將賦能以屬地原則建構的各自為陣的國家征管體系，形成全球稅務監管合力。更為重要的是，根據MLI第六條之規定，被公約所涵蓋的稅收協定必須在序言納入打擊逃避稅的內容。如果離岸架構的主要目的是為了獲得稅收協定待遇，那么締約國可以拒絕給予協定優惠。可以說，MLI及其對稅收協定的修改，將會對利用離岸架構享受稅收優惠的有效性造成實質影響。

可見，隨著前述稅務情報交換、受益所有人信息透明化、國際反逃避稅合作的不斷發展，高凈值人員利用一系列離岸架構達到在任何地方不納稅的時代一去不復返，離岸信托財產轉移功能的負外部性也正在消解。

三、我國離岸信托稅法規制現狀的檢視

相較于信托法律體系的完備性，我國信托的稅法規制存在稅制不健全、稅負不公平、納稅主體不明確、慈善信托激勵不足等突出問題。目前，《個人所得稅法》《企業所得稅法》及其實施條例均沒有特別針對信托的規定，信托所得稅規定散落在極少數稅收協定的營業利潤條款（如中國-新西蘭協定）、不動產所得條款（如中國-馬來西亞協定、中國-新加坡協定），以及《財政部國家稅務總局關于信貸資產證券化有關稅收政策問題的通知》（財稅〔2006〕5號）等規范性文件，稅法之于離岸信托設立、存續、變更、終止的規制存在空白。或許是因為信托稅收構成要件規定的缺失，相關稅法（包括稅收協定等）賦予稅務機關更多的納稅調整權，以此緩解離岸信托稅收征管困難。

一方面，《個人所得稅法》修訂，完善反逃避稅體系。2018年《個人所得稅法》的第七次修改可謂亮點紛呈，為遏制離岸信托逃避稅提供了行之有效的規則。一是明確引入了居民個人和非居民個人的概念，并將居住時間標準由1年調整為183天。此規則符合國際慣例而且容易操作，為境外金融機構判斷一個人是否為中國稅收居民提供了便利。二是增加了“因移居境外注銷中國戶籍”應依法辦理納稅申報的情形，要求注銷中國戶籍（包括放棄中國護照）前必須辦理稅款清算，即全面施行“離境清稅”制度。三是增加個人所得反避稅條款，明確稅務機關對個人實施不具有合理商業目的安排、獲取不當稅收利益的行為具有納稅調整權。在新《個人所得稅法》下，高凈值人員欲通過稅收居民身份的轉化及消極離岸信托、間接控制離岸信托等方式來逃避稅的風險陡增。

另一方面，完善稅收協定網絡，深度參與國際稅收合作，嚴厲打擊國際逃避稅。一是進一步擴大和完善協定網絡。截至目前，我國已經與110個稅收管轄區（包括馬里求斯、塞舌爾）簽訂了稅收協定或安排（協議）。根據MLI的要求，這些稅收協定或安排（協議）將把反逃避稅列為目標之一，并逐步落實BEPS行動計劃最低標準。二是不斷加強國際稅收合作。在與巴哈馬等主要離岸管轄區簽訂了10個稅收專項情報交換協議的基礎上，我國還簽訂了MAC和CRSMCAA等多邊稅收公約。截至2021年9月底，包括巴哈馬、百慕大、英屬維爾京群島、開曼群島、荷蘭、盧森堡、馬紹爾群島、毛里求斯、新加坡、瑞士、瓦努阿圖等101個稅收管轄區，將向我國自動報送中國稅收居民境外金融賬戶涉稅信息。據此，我國稅務機關可便捷地獲取有關離岸信托法律或受益所有權的情報，包括委托人、受托人、受益人以及監管人等信息。

上述措施在一定程度和范圍上打擊了高凈值人員利用離岸信托逃避稅的氣焰，然而在具體實施中相關問題仍有待進一步明確。例如，離境清稅的規定較為原則，注銷中國戶籍（或放棄中國護照）行為本身是否會產生處置資產的稅收效果不得而知。又如，《個人所得稅法》第八條第一款第（二）項規定的受控外國企業（CFC）規則適用主體并沒有涵蓋信托等法律實體。當居民個人或者居民個人和居民企業控制的離岸信托對歸屬于居民個人的利潤不作分配或減少分配時，稅務機關將無權進行納稅調整。再如，隨著CRS的深入實施，大量的離岸信托委托人、受托人、受益人、監管人、信托財產等信息將會被交換至我國，如何高效、安全地運用這些信息是稅務機關亟待解決的難題。此外，我國稅收居民在自動交換之前主動披露相關信息，是否可以免除以及可以在多大范圍內免除相關的行政責任和刑事責任，并未明確。至少在當前稅法中沒有規定一種機制允許自行披露，即并沒有賦予納稅人一個解決歷史問題的渠道，易增加稅法實施的不確定性。

四、完善我國離岸信托稅法規制的思路與對策

（一）轉變稅法規制離岸信托的思路

中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2021年印發的《關于進一步深化稅收征管改革的意見》明確提出要“精準實施稅務監管”，“依法加強對高收入高凈值人員的稅費服務與監管”。但是，當前稅收征管實踐尤為強調對高凈值人員利用離岸信托逃避稅的防杜。誠如前文所述，逃避稅只是離岸信托財產轉移功能的負外部性而非離岸信托功能的全部，況且離岸信托財產轉移功能的負外部性正在不斷消解。過度強調稅法對離岸信托財產轉移功能的監管，勢必會限縮其財產管理功能的發揮，造成我國高凈值人群的財富外流。事實上，我國高凈值人群用信托進行財富管理的需求逐年攀升。據《2021中國私人財富報告》統計，2020年我國可投資資產在1 000萬元以上的高凈值人員數量達262萬人，擁有可投資資產總規模達241萬億元。《探索·主動·更新：2020中國高凈值人群需求管理白皮書》顯示，我國高凈值人群利用信托進行財富管理的比例由2016年的16%提升至2020年28%。因此，稅法對離岸信托的規制應實現由單一約束財產轉移功能向兼具約束財產轉移功能和激勵財產管理功能的轉變，并日益突出對財產管理功能的激勵。未來稅法既要完善反避稅規則，也要健全信托稅收制度；既要維護國家的稅收利益，也要護航納稅人財富的創造與傳承。唯有如此，才能在有效控制不合理國內資本外流的同時，為我國高凈值人群在國內有效實現財富傳承提供條件，從而保證資本更多地支持國內實體經濟發展。

（二）健全離岸信托稅收實體規則

離岸信托作為信托的特殊類型，除了遵循信托的一般稅收規則之外，還應有符合自身稅收特征的特殊規則。信托稅收規則不健全以及離岸信托稅收規則留白，是我國當前離岸信托稅收管理的突出問題。健全離岸信托稅收實體規則有賴于從一般規則和特殊規則兩個層面予以推進。

關于一般規則的構建，理論界普遍贊成通過實質課稅原則來明晰信托的納稅義務人、課稅對象及納稅時間等稅收構成要件。申言之，一是信托財產在信托法律關系主體之間形式轉移時，不具備所得稅法上的可稅性。二是在信托運行過程中，信托收益的納稅人是實質受益人而非信托本身。三是信托收益實現之時為納稅義務發生時間，而無論信托收益是否對實質受益人進行分配。在實質受益人獲得收益分配之前，基于征管便利可由受托人作為扣繳義務人；在他益信托情形下，如實質受益人情況不明，可以信托委托人為納稅義務人。

關于特殊規則的建立，需要充分考慮受托人是非本國稅收居民，或者更確切地說受托人游離在本國稅務機關監管之外的現實因素。我國稅法可以根據信托所處的不同狀態，設置相應的征稅規則。在設立時，居民委托人將信托財產轉移給非居民稅收個人或法律實體的受托人，應視同財產轉讓征收所得稅，以此先行遏制居民將資金轉移到非居民信托。在存續期間，離岸信托受托人屬于我國《企業所得稅法》規定的非居民企業，應就其來源于中國境內的收入繳納企業所得稅。實質受益人為我國稅收居民的，不論信托所得是否分配均以受益人為納稅義務人。在終止時，受托人向委托人或受益人進行財產交付的行為需要根據具體情況分析是否征稅以及如何征稅。在自益信托下，委托人應就剩余信托收益繳納所得稅；在他益信托下，受益人應就信托財產及累積收益繳納所得稅。此外，還應將我國CFC規則適用主體擴大至信托等其他法律實體。

（三）完善離岸信托相關程序規則

針對離岸信托架構的不透明，有必要強化稅務機關程序規則及其能力建設。

一是健全我國信托登記制度。原中國銀行監督管理委員會根據《信托法》第十條出臺了《信托登記管理辦法》（銀監發〔2017〕47號），規定了信托登記申請、辦理，信托受益權益賬戶管理，信托登記信息管理和使用等程序。然而，該辦法只適用中國境內的信托，不包括與中國有密切聯系的離岸信托。因此，建議參照《信托登記管理辦法》建立離岸信托登記制度，規定居民當事人有義務向中國信托登記有限責任公司登記并定期更新離岸信托的委托人、受托人、受益人以及監管人等信息，稅務機關可以基于稅收目的獲取相關信息。

二是完善我國稅收情報交換網絡。當前，我國并沒有與所有的離岸管轄區簽訂稅收協定、專項稅收情報交換或進行CRS配對。同時，并不是所有離岸管轄區都加入了MAC和CRSMCAA，仍有大量涉及我國稅收居民的離岸信托處于不透明狀態。為實現離岸信托稅務監管的精準性，有必要盡快與這些離岸管轄區簽訂稅收協定或專項稅收情報交換協議，并推動它們加入全球自動情報交換網絡。

三是提高稅收情報的處理能力。隨著稅收情報交換的不斷發展，海量的涉稅信息將被交換至我國，能否及時、充分、高效地使用這些信息直接關乎離岸信托稅務監管的精準性。未來，我國稅務部門勢必將按照《關于進一步深化稅收征管改革的意見》的部署，通過加快推進智慧稅務建設、深化稅收大數據共享應用等方式，推進稅收征管數字化升級和智能化改造，增強稅務機關稅收情報接收、研判和使用的能力。

四是引入離岸稅收自愿披露免責機制。我國對居民海外收入和資產的稅收征管形式大于實質，納稅人的稅法遵從度普遍不高。稅收居民涉稅信息一旦通過CRS機制交換，那么嚴格按照《稅收征管法》第六十三條和《刑法》第二百零一條之規定，其可能面臨不繳或少繳稅款百分之五十以上五倍以下罰款的行政責任，以及拘役、七年以下有期徒刑或罰金的刑事責任。這不僅會增加CRS在我國實施的不確定性，而且還會使我國錯失一次提升納稅人自覺遵從的良機。因此，有必要在我國稅法中引入離岸稅收自愿披露免責機制，允許納稅人在滿足一定條件下自愿披露離岸稅收信息則可免處行政責任和刑事責任，具體規則的設計和實施方案可參考OECD發布的《自愿披露項目的更新：稅收合規的途徑》。

（本文為節選，原文刊發于《稅務研究》2022年第1期。）

作者：
施正文（中國政法大學財稅法研究中心）
余鵬峰（江西財經大學法學院）

文件中頻繁提到的剛性兌付、第三方銷售、流動性資金等關鍵字眼，有力地回應了當前信托業發展中遇到的一些問題，也因此被認為是最嚴格的監管政策。

在文件下達后的第三天，接受采訪的多位信托公司人士向《中國經營報》記者證實，的確收到了銀監會的監管意見，目前公司還處于對文件的征集和討論階段，實質并沒有開展一對一的業務規范。

上海某信托公司人士表示，其實對信托公司來說，政策監管從嚴主要還是對風險的管控，相比以前，這次事前和事中有了具體的約束，但是從長遠看，銀監會對信托行業的監督仍然是以結果為導向，只有產品出了問題才會追溯前期的風控措施，如果安全兌付，并沒有太多關注到“賣者盡責”的義務。“在這種邏輯下，從監管態度看，短期內，信托剛性兌付的魔咒不會被破除。”該人士說。

信托凈資產充足

信托公司在產品出現兌付風險時的“兜底”行為，成為99號文對當前個別產品違約，避免系統風險發生的有力回擊。

“盡管文件提出了買者自負的要求，但在信托責任沒有嚴格明確的情況下，讓投資者完全承擔投資風險，存在很大的難度。因此，99號文更多的是強調“兜底義務”，而非買者自負。”普益財富信托研究員范杰一針見血地指出。

種種跡象表明，信托公司在產品出現兌付風險時的“兜底”行為，成為99號文對當前個別產品違約，避免系統風險發生的有力回擊。

上述信托公司人士表示，一直以來，信托公司在剛兌中扮演著隱性兜底的角色，雖然沒有強制要求，但是一旦產品出現風險，股東往往會選擇墊資來緩沖風險。“99號文的出臺，對信托公司來說，最大的變化就是把這種義務變成了責任。”

從義務到責任的轉變，主要基于99號文中“建立流動性支持和資本補充機制”的表述。

它要求信托公司的股東應承諾或在信托公司章程中約定，當信托公司出現流動性風險時，給予必要的流動性支持；而信托公司經營損失侵蝕資本的，應在凈資本中全額扣減，并相應壓縮業務規模，或由股東及時補充資本。

多位信托公司人士表示，相比以往的監管措施，這次對信托公司凈資本的陳述非常詳細。

記者獲悉，由于監管部門長期以來對信托業實行信托賠償準備金制度和凈資本約束制度，使得信托行業的風險抵御能力也不斷增強。

信托業協會數據顯示，2012年信托行業到期清算出現問題的信托項目大約有200億元，相比當時7.47萬億元的信托資產總規模，不良率僅為千分之2.68。

截至2013年年底，全行業計提的信托賠償準備金已達90.60億元，可以覆蓋200億元問題資產的45.30%；全行業凈資產高達2555.18億元，是200億元問題資產的12.78倍。

中國信托業協會專家理事周小明說，信托資產質量到目前為止總體表現相當優良，不可能發生系統性風險，所謂的系統性風險顯然是被夸大了。

治市之“法”

中小投資者保護的制度規范比較原則籠統，可操作性缺乏，權利行使存在很多障礙。

按肖鋼的設想，投資者保護首先從“法律保護”方面推進。比如，完善現有監管法規、修改《證券法》及賦予證監會相應的立法權限。

數據顯示，目前在滬深交易所開戶的個人投資者近9000萬人，其中50萬元人民幣以下投資者完成的交易約占股票交易總量的60%。

肖鋼認為，這是中國資本市場的一個顯著特征，對資本市場內在質量、運行效率和市場監管等都提出了許多新要求，迫切需要構建一系列有針對性的制度安排和政策措施。

現在的問題是，有關法規制度對中小投資者權益的保護未充分落到實處，中小投資者保護的制度規范比較原則籠統，可操作性缺乏，權利行使存在很多障礙。

“中小投資者在資本市場中發揮著不可替代的作用，但在我國資本市場中，信息不對稱、投資回報機制不健全、上市公司違法違規行為、維權渠道不暢等突出問題損害了中小投資者權益。”中國證監會投資者保護局負責人表示。

遭遇巨額投資損失的昌九生化投資者亦面臨“維權渠道不暢”等困境，他們甚至請不到合適的律師為他們打官司，甚至在誰列為被告問題上都分歧較大。有人主張告昌九生化和實際控制人贛州市國資委，因為這有“示范案例”可循。

來自全國各地的數百名昌九生化投資者正在簽委托書，準備效仿光大證券、萬福生科的投資者“抱團”追償投資損失，準備起訴的對象包括銀河證券、贛州市國資委等機構。

據了解，在“8·16”事件發生近一個月后，全國多地投資者展開抱團索賠。在率先接受訴訟請求的廣州和上海兩地法院分別做出“駁回起訴”和“尚需研究”決定后，上海市第二中級人民法院最終在2013年12月24日正式啟動受理投資者對光大證券的內幕交易民事賠償訴訟，基金和股指期貨投資者的起訴率先得到受理。

實際上，正因為在現行法律體系下出現投資者維權訴訟艱難、監管乏力等諸多困境，肖鋼才會建議從建立證券侵權民事賠償、公益訴訟、和解金賠償、監管機構責令購回、侵權行為人主動補償投資者、證券專業調解制度等七個方面完善制度建設，以加強對中小投資者的保護力度。

比如公益訴訟，肖鋼說，中小投資者在訴訟能力上處于弱勢地位，由專門的組織機構為投資者提起公益訴訟，有利于改變訴訟中雙方當事人的不平等地位。

“全國人大已經把證券法的修改列入了立法規劃的第一類項目。”肖鋼說，從海外經驗看，各國證券監管部門都是集必要的立法、行政和司法職權于一體的法定特設機構。因為監管公眾化交易的特點，監管機構必須有必要的立法權。

分析人士稱，以投資者保護為中心的責令回購制度、證券侵權的公益訴訟、賠償及和解制度、熔斷機制（Circuit Breaker）等將相繼建立。在2014年馬年新春到來之前，中國資本市場的深刻變革腳步已邁出，以“法治”為核心的資本市場秩序重建大幕已拉開。

點擊查看“99號文全文,關于信托公司風險監管的指導意見”

業內有關專家指出，目前我國信托行業的主要業務是為客戶提供理財、資產管理及投融資、投資銀行等服務，投資領域涵蓋了貨幣市場、資本市場和實業領域。伴隨我國全面深化改革及金融體制改革的不斷擴展，信托法律關系、信托制度安排將會在財富管理、離岸信托稅收籌劃、QFII、QDII、資產證券化、新型城鎮化建設、國企改革等領域中廣泛運用。信托公司不斷發揮制度優勢，逐步整合相關資源，在金融改革過程中乘勢而上，有望成為提供綜合化金融服務的生力軍。

據華信信托股份有限公司研發員介紹，金融改革主要是通過政策和相關法律法規的出臺而落地實施的，目前，財產稅、遺產稅的制定和信托法的修訂等都在進行中，改革紅利有望于近五年內陸續釋放，屆時將為信托注入新的生命力，帶來更多發展機遇。

以上內容來自：半島晨報

很多中國富人都持有海外資產，聽說其中很多把境外資產放進了離岸的家族信托里。這種信托到底是一種什么架構，又有什么功能呢？

我感覺國家的新一輪刺激在啟動，鐵路、棚改等投資都會爆發，最近我關注的幾個信托都投保障房或棚改，看上去抵押什么還挺靠譜的，如果買，哪些指標要特別關注？

沈慶壽（民生銀行私人銀行市場與業務發展中心總經理）

我們通常說的離岸家族信托，是一種為了安全保管和管理資產而形成的多方間的法律關系。發達國家的地區的很多富豪，都通過這種信托模式實現財富的保障和傳承，譬如我們熟知的洛克菲勒、希爾頓、肯尼迪家族等。

離岸家族信托通常會設立在開曼群島、BVI等具備完善信托法且稅負較低的國家或地區。委托人可把各種形式的海外家族資產都轉移到信托里，再指定信托受益人。通過這種信托安排，可實現信托資產所有權和收益權的隔離，達到照顧制定受益人、稅務節省、企業發展長遠規劃、資產保全等目的。現在已有越來越多的中國富人開始設立離岸家族信托，來妥善管理自己的境外資產了。

如果你要購買此類信托，請重點關注以下幾個方面。

首先是融資主體的信用、還款來源和還款安排。信譽良好的融資主體的主觀違約概率更低，還款來源充分的項目違約風險概率較低。還款來源要具體項目具體分析，主要關注融資企業的現金流是否穩健、資產負債等指標是否控制在合理范圍內，未來發展趨勢是否穩定安全。

你還要關注企業的還款安排。此類信托產品若以財政收入、補貼、撥款等作為主要還款來源，要看當地政府的財政收入、負債情況及項目的合規性（是否納入財政預算、人大決議等），了解項目是否是政府重點項目，債權是否在當屆政府任期內等。

第二是履約擔保措施。通常，擔保措施較好的信托產品會采取多重擔保，如土地、房地產抵押、股權質押、甚至政府間接參與、銀行配套參與等。最后，不要忘了考察信托公司的管理水平，要選擇管理經驗豐富，風險化解能力強的信托公司。

唐學鵬（本報金融市場觀察員）

信托比較私密，而且能夠保持家族企業的公司結構。

一般身家很高的人才適合離岸信托，信托是分類的，但各種資產都可以注入，然后由管理人來運作。由于看重的是穩定、長期、私密，一般管理費都比較高，所以收益率會比較低。

中國的確進行了一些“微刺激”，但我沒有感覺投資大爆發的勢頭。我不知道保障房和棚改為什么那么誘人？當然，我聽到更多的議論是，這可是變相拿到地的一種手段。信托看重的是這個，地皮經濟還是主導信托的基本面。

我對中國經濟刺激并不看好。我認為中國房地產總體上是過剩的，我也沒覺得投資大爆發會有什么好果子。所以，我覺得你不需要深究什么特別指標。我個人覺得醫藥行業是最值得關注的。

“控股公司能夠保護你的資產，但前提是，你必須確實讓它按照公司的要求程序那樣運作。”衛達仕律師事務所（Withers）合伙人Stacey Devoy指出，這意味著每一項資產所有權的轉移或是你從公司獲得的收入，都應該有恰當的文件作為支持。

而Prest先生的敗筆，正落在缺乏有效文件，或者說不愿意配合法庭提供有效文件上。“在本案的特殊情況下，丈夫的公司實際上是代丈夫持有這7處爭議房產的工具，丈夫仍擁有房產的所有權。”英國終審法院在最終判決中稱。

作為英國最高級別的法院，終審法院的這一判決，影響的不僅限于Prest夫婦，對于那些利用獨立實體持有資產的富人們來說，或許需要重新審視自己的獨立實體是否真的能夠保護注入其中的資產，即便是身處香港或是內地的富人。

“香港的婚姻家庭法基本上是逐字逐句照搬英國，雖然目前英國方面的判決香港只作參考，但這份判決厘清了關于分割離岸公司持有的資產的一些法律問題，法官們會很樂于接受這樣指引性的判決。”Stacey說。

對于內地富人來說，使用離岸公司或者信托來持有部分資產的安排也越來越普遍，這一判決可能讓他們的海外資產面臨新命運。

“一般而言，內地法院不處置家庭的海外資產。”衛達仕律師事務所合伙人古明慧表示，而香港法院可以處置全球資產，法庭的財產披露過程也更有效及全面，有很多女方因此希望在香港提起離婚訴訟。

個人提款機？合同安排缺失

在法庭眼中，恰當文件的缺失，意味著控股公司并非獨立于其股東，而是股東個人（對于一人公司而言）持有個人資產的工具。

Prest夫婦在倫敦的婚房，由馬恩島注冊成立的PRL持有，Prest先生是PRL的股東。1995年至2001年，PRL收購了包括婚房在內的6處倫敦房產。

“這些房產是由PRL在開始商業運作從而產生現金流之前購買的。”法官認為，盡管Prest先生聲稱PRL收購了婚房，但PRL并沒有任何來自婚房的租金收入，PRL持有婚房只是為了滿足Prest先生的個人利益。

對于PRL持有的另外5處房產，及另一個公司Vermont持有的兩處房產，鑒于Prest先生并未配合法庭提供更多證據，法庭指出，并無證據推翻最終持有人是Prest先生的推斷。

“如果你真的需要通過控股公司來持有資產，那么你就真的要讓它像一個公司那樣去運作。如果一個公司為股東持有資產，所有股東是因持有股份而享有從公司產生的利潤或者收入中獲得受益，而不是從公司持有的資產本身獲得收益。”Stacey指出，這就意味著，當你把個人資產注入公司架構中時，應該確保起草和簽署了這些資產所有權轉移至公司的文件，當資產轉移后還要繼續使用這些資產時，確保你與公司之間有恰當的合同安排。

在法庭眼中 ，恰當文件的缺失，意味著控股公司并非獨立于其股東，而是股東個人（對于一人公司而言）持有個人資產的工具，因而并非是能夠將資產與股東個人分割開來的獨立法人。

此外，“丈夫（Prest先生）的個人消費支出遠遠超出了他作為CEO的薪金收入，而且超出部分完全由公司買單。（PRL）沒有任何正式性安排，他完全把公司的現金和財產當做自己的一樣對待，需要時取出來消費，對公司資產則擁有不受限制的支配權，在董事會層面，沒有任何針對他所享有的支配權的監督措施。”法官在判決書中總結指出，Prest先生使用PRL的資產來滿足個人和家庭的消費需求，包括該案的訴訟費用，公司資產事實上成為了他個人的提款箱。

在亞洲富人中，通過控股公司持有資產已經變得越來越流行，不過，當控股公司處理家族事務時，親情的影響力仍常常超過恰當的書面記錄。

Stacey舉例說，如果父親交給兒子一筆錢，讓兒子為其他家庭成員代為持有并放在家族公司中做投資，但卻沒有對這種安排做出相應的書面記錄，雙方也未簽署恰當的合同，當兒子面臨離婚訴訟時，由于缺乏書面文件，這筆錢看起來是兒子的，但他妻子可以就全部金額進行財產分割。

另一個常發生的問題是，你手上的文件，是不是切實反映了你想要表達的意思。

“這就像在Prest案中，這些房產看起來是公司為Prest先生持有的，他仍有控制權、使用權。并沒有恰當的文件，說明他為什么會有這種權益或是如何獲得這種權益。”Stacey說，對于具有類似資產所有權分割功能的信托來說也一樣，盡管法庭不能看到信托中的資產，但可以了解到這個信托如何運作。如果離婚前，婚姻的一方可以從信托定期獲得收入，那么法庭會推斷這種收益在離婚后仍會繼續，即將其視作可分割的資產。而對于本案來說，看起來這些資產是公司為Prest持有的，他有控制權，使用權，沒有恰當的文件說明為什么及怎樣他會有這種權益，法庭可能會想，不是一個恰當設立的公司，而只是一個持有資產的工具。

贏得訴訟的要素

“很多人的直覺是，披露得越少，法庭就越是拿我沒辦法。”Stacey說，事實正相反，面對婚姻訴訟，配合法庭要求、“開誠布公”非常重要。

資產保護的有效性，還不僅限于文件的齊備，時機是另一個非常重要的因素。

“在香港法律中有一個假設，婚姻中一方如果在離婚前的3年內放棄資產所有權（如將資產注入公司），那么他/她是在故意損害另一方獲得資產的權利。”古明慧說，所以一般如果是結婚前剛成立的公司，更建議使用婚前協議。

這就像法律一般認定公司破產前的處置資產行為是故意損害債權人利益因而無效，夫妻雙方中任何一方離婚前匆忙的分割財產所有權的行為，不僅無效，可能還會給法庭留下惡劣印象。

除了齊備的文件、恰當的時機，還要經得住“誘惑”。古明慧舉例指，有些富人雖然已經做好資產安排，卻會在婚姻持續期內不經意間做出改變，“如果把部分房產作為婚姻資產給對方，或者讓對方從自己控股的獨立公司中獲得收入，這就會改變相應資產安排的性質，婚姻法庭會更容易得出結論——即便你聲稱公司是獨立法人，但你在這個公司擁有資源，公司最后可能會被視作家庭收益來源的一部分而共同分割。”

最后，對于那些想要保護好自己資產的富人來說，在法官面前的表現同樣重要。

“很多人的直覺是，披露得越少，法庭就越是拿我沒辦法。”Stacey說，事實正相反，面對婚姻訴訟，配合法庭要求、“開誠布公”非常重要。

古明慧亦認為，法庭反而希望看到雙方對財務狀況做出全面、坦誠的披露，由于法官擁有較大自由裁量權，保留信息的一方可能因此吃虧，“尤其是當案件涉及信托、公司等復雜結構時，保留信息可能讓法官做出你確實擁有這些資產的推斷。”

信托源自英國的use制度，由于信托具有的隱匿性、免責性、信托財產的獨立性、同一性、流動性和多樣性等特征，信托成了有效的理財工具。隨著經濟的全球化和對信托制度強大功能的認識，許多大陸法系的國家都引進了信托制度，包括我國。信托從其產生之日起，就以追求經濟自由作為其首要的宗旨，成為了法律改革的急先鋒。我國正處于經濟體制改革時期，經濟體制的走向為市場經濟，市場經濟的精髓就是賦予經濟主體盡量多的經濟自由，而不是相反。因此，我國目前的經濟體制改革的方向與信托的固有宗旨是契合的，信托在我國目前及以后的經濟生活中肯定會起到越來越大的作用。但是，只有在與其他價值相協調的情況下，信托的自由才能更好的發揮作用。因此，在信托制度的構建過程中還必須考慮到秩序、正義等各種價值，讓各個價值平衡協調。無效信托就是各種價值平衡的一種工具。因此，本文試圖對我國無效信托的規定進行一定的研究，以探求我國立法者的意圖以及價值取向，并通過與其他國家法律規定的對比，以考察我國法律規定的利弊。

另外，一國投資者的保護度與該國的金融市場的繁榮以及該國經濟繁榮有著很大的關聯性，而我國的投資者保護程度與發達國家相較而言相差很多，因此我國在法制建設過程中應當加強對投資者保護。信托作為現代金融的支柱之一，對信托中投資者的保護也涉及到我國金融市場的繁榮和經濟的發展，因此我也準備對無效信托的法律后果予以研究，試圖完善在此制度中對投資者的保護。

2 、研究范圍與方法

第一、研究范圍

在英美國家，信托的種類特別多，包括明示信托、回復信托、法定信托等。本文擬對我國無效信托進行研究，因此所涉及的信托主要是明示信托無效的問題。無效信托有絕對的無效信托和相對的無效信托，本文主要涉及絕對的無效信托。另外，在涉及無效信托的法律后果方面，本文只是考察了無效信托的民事法律后果，對于其他方面的后果如行政后果、刑事后果等，本文并沒有涉及。

第二、研究方法

本文采用的方法主要有：

一、比較的方法。本文使用的方法主要是比較法，這種比較包括兩個方面。首先，主要是英美信托法與我國信托法的比較。我國移植的信托法主要是起源于英國的信托法，我國移植信托法時不可避免要學習和借鑒英美信托法，這種學習和借鑒的前提就是比較。另外，本文也對已經移植了信托法的韓國和我國臺灣地區信托法的相關內容進行了分析，并與我國信托法的規定比較，從而為我國信托法的完善尋求方案。

二、演繹的方法。本文在分析我國無效信托條件之前，首先分析了構建信托制度應該考慮的價值，然后以此作為基礎，對我國無效信托的條件予以了闡釋和分析。

三、歷史的方法。本文通過對信托的歷史簡略的考察，分析了信托的價值追求之所在。

3、研究現狀

關于無效信托的研究，目前不多。我以我們學校的圖書館的數據庫為基礎，進行了搜索，結果如下：

中國期刊網的搜索情況：第一、檢索標準——檢索時間：2006年10月20日星期五 ； 檢索項：篇名；檢索詞：無效信托；范圍：全部期刊；時間范圍：1999__2007；查詢范圍：經濟政治和法律。第二、檢索結果——1篇。劉定華，《論無效信托》，刊名《長沙電力學院學報（社會科學版）》2002/02；2007年5月10日星期四，同樣搜索，多了一篇，余衛明，論無效信托及其法律后果[J]. 時代法學 ， 2006 （06）。

中國人民大學圖書館館藏目錄查詢系統的搜索情況：第一、檢索標準——檢索時間：2006年10月21日星期六；快速檢索：信托法；項目：題名；圖書館：ALL.第二、檢索結果——命中17項。2007年5月11日星期五，同樣搜索，命中20項。[i]

中國優秀博碩士學位論文全文數據庫搜索情況：第一、檢索標準——檢索時間：2006年10月22日星期日 ； 檢索項：題名；檢索詞：無效信托；匹配：模糊；更新：全部數據；時間：1999至2007；查詢范圍：經濟政治與法律。第二、查詢結果：無。007年5月12日星期六，同樣搜索，結果是無。

期刊網上的兩篇文章，主要是根據我國信托法的規定以及我國民法的規定，對無效信托的條件進行了羅列，對于信托的價值追求以及我國法律中對無效信托民事后果的規定是否有利于對投資者保護的問題并沒有涉及。圖書館中的教材或者專著，要么是僅僅介紹我國的規定，要么是介紹國外的規定，要么是兩者都介紹，但是沒有對信托追求的價值的論述，要么就是沒有結合我國的法制基礎進行分析，同時對與國外相比我國法律中對無效信托民事后果的規定是否有利于投資者保護的問題并沒有涉及。

3、不足之處

第一、國外的信托制度特別是英美法系國家的信托制度涉及到的內容很廣，由于資料和時間的限制，本文來不及對各國的無效信托予以仔細的考察，有些資料的收集可能存在著不準確的地方。第二、法律制度是隨著社會的發展而不停的變動的，作為一個細致的法律研究，應當對法律發展變化的社會原因予以細膩的分析，然后對照著我國的社會情況提出相應的對策建議。但是由于各種條件的限制，這個工作做的比較粗糙。另外，雖然提出了應當有限度的承認宣言信托，但是對于宣言信托的成立生效的具體標準，沒能進一步的探討。

第1章 基礎理論知識

要全面的了解一個事物，我們不僅要了解它的現在，還要了解它的歷史。因此要了解信托的真正的本質，我們必須要了解信托的歷史、了解國內外信托的類型。要了解信托的效力問題，就必須要了解信托的成立，因為只有在信托成立之后，才能對之進行進一步的價值判斷，也就是它是有效的、還是無效的、還是可以撤銷的等。（雖然有學者提出成立也是價值判斷，但是這里我還是同意主流的觀點）因此，本文接下來的內容主要討論了有關信托起源發展、信托的類型、信托的成立與生效、信托的無效的概念等內容。

1.1 信托的基礎理論知識

1.1.1 信托發展歷史

用益制作為英國信托制度的雛形，它的產生和發展與英國財產所有權，特別是土地所有制有著直接的聯系。[ii]

在進入封建社會之前，由于一個強有力中央政權的缺席，英格蘭人對土地擁有絕對所有權。[iii]這種情況隨著諾曼底公爵威廉一世的到來而結束。公元1066年，諾曼底公爵威廉征服蘇格蘭，即英國歷史上的諾曼征服（Norman Conquest）。威廉宣布整個英格蘭的土地都為他所有，除留下大量土地作為王田外，還將許多沒收來的反對者的土地分給他的追隨者和親貴。為了維護其統治，他在蘇格蘭推行法蘭克的騎士占有制，以服兵役為條件給騎士分配封地，騎士對封地擁有占有權、使用權而沒有所有權。起初，騎士封地只能享用終身，以后逐漸變為世襲。這樣一種以土地分封為媒介，把維護封建政權的義務在各級土地所有者之間層層分割，以造成政治統治權與土地使用密切結合的政治體制，隨著威廉征服的到來，從歐洲大陸移植到了英國。這些威廉的直屬封臣除宣誓效忠，必須每年為他提供一定數量的騎士，為他服40天的騎士役（knight service）。直屬封臣留下部分土地直接經營，把其余部分再次分封出去，形成新的次一級的封君封臣關系，如此層層封受，形成了以封建土地為基礎的等級制人身依附關系。

在中世紀的英格蘭，任何一個封建主都可以把受封得來的土地再轉封出去。領主（lord）把土地分封出去以后，享有該土地上封臣（tenant提供的軍役，這種軍役不久就轉為金錢義務或名義上的義務。此外，領主可以對封臣收取協助金、繼承金，并對封臣的土地享有先占權、監護權和婚姻權、沒收權等封建附屬權利（feudalincident）。[iv]協助金指封臣在領主需要時有義務對領主提供財政援助，于是，領主尤其是國王利用各種借口向下級勒索錢財。繼承金是指當封臣死后其繼承人繼承封土時，應向領主繳納一筆繼承金。當封臣死后未繳納繼承金，領主可以行使先占權，先行占有土地。領主往往會濫用先占權，損害繼承人的利益，如宰殺大量特征畜，毀壞永久性建筑等。監護權（right of wardship）是指騎士領地的封臣死后領主對其未成年的繼承人施行監護的權利，在監護期間，領主管理封臣的產業并取得全部收入。婚姻權是指領主在被監護人長大成人后，擁有決定其婚姻配偶的權利。領主在實行監護時，往往會利用這種權利盡量榨取，更利用其對繼承人的婚姻設法侵吞臣下的產業。沒收權是指領主將其封給封臣的土地又收歸己有的一種封建附屬權利。

除了上述領主對土地的封建附屬權利以外，封建法律對土地的繼承還有諸多限制，例如長子繼承制（primogeniture）。在1540年遺囑法（Statute of Wills）以前，英國封建法律規定，土地不能通過遺囑繼承，只能根據長子繼承制的規則進行繼承，從而使所有土地權利都歸長子擁有。[v]

最后，封建法律禁止將土地捐贈給教會。在英國中世紀早期，由于宗教狂熱所致，教徒將其土地的全部或一部分捐贈給教會的現象在社會生活中經常發生，并逐步發展成為一種習慣。由于教會的土地享有永久免稅的特權，而土地大量集中于教會直接導致國家和領主的稅收銳減，使其利益受到了損害。因此，1279年，愛德華一世（Edward I ）頒布“永久產業管理法（Statute of Mortmain，也稱”死手法“）”，禁止將土地讓渡給一切法人團體，從而試圖防止教徒將土地轉讓給教會和修道院。[vi]

于是，13世紀中后期，為了規避封建法律強加于土地的負擔及對土地處分的限制，人們，準確地說應該是律師，開始使用用益這種設計，從而達成以Use之名而達破除這種法制目的。用益權大約產生于1230年，最初是為了圣芳濟修士（St. Francis of Assisi）的利益而采用這種財產處分方式。[vii]對于這種土地處分方式，普通法法院僅把它當作土地所有權轉移而已，不承認受益人的權利具有法律上的強制效力。所以至15世紀為止，Use僅為社會的一般習慣，受益人的權利也只是單純的道德上的權利。到了15世紀中葉，衡平法法院的大法官以衡平和良心為標準，承認了受益人的權利。受益人的權利得到衡平法的承認以后，用益設計得到廣泛使用，從而導致了兩方面的結果：一是土地大量被教會所擁有，世俗權力受到威脅；二是用益設計可以規避土地上的封建負擔，對領主及國王來說，就是直接損害了他們的經濟利益。因此，1535年，國王亨利八世（Henry VIII）頒布了用益法（Statute of Uses）。該法的部分目的是：區分受讓人的財產和將它轉讓給受益人，由于受益人成為普通法所有人，并承擔普通法所有人的責任，廢除以前的雙重所有權，進而阻止規避普通法。但是由于該法案本身的疏漏以及衡平法院的再度介入，用益法取消用益設計的努力失敗了。因為在解釋上只有土地被納入用益法的適用范圍之中，而下列幾種用益設計則排除在其適用范圍之外：

第一、動產和其他不動產用益。因用益法的用語，該法被解釋為只適用于不動產用益，此外，不動產用益也被解釋為僅僅包括完全保有土地上的用益，從而其他不動產和經官冊登記的土地用益得以排除用益法的適用。

第二、積極用益。如果完全保有地的受托人負有積極管理處分該土地的義務，則為法院解釋為不在用益法適用之列。因為委托人設立此類信托，其目的絕非單純賦予受益人以用益權，如適用用益法剝奪受托人管理處分權而使法律上所有權徑行歸于受益人，則不僅有違委托人的真意，也不合正義與良心。

第三、雙層用益。為了規避用益法的適用，17世紀以后，英國人民有創造出雙層用益。其構造為：甲將土地轉讓給乙，規定乙為丙的用益、丙又為丁的用益而占有土地。因為普通法院并不承認雙層用益，只對第一層用益適用“用益法”，丁的用益則不受普通法保護，于是，再次給了衡平法法院介入的機會。由于雙層用益的出現，為了加以區別，衡平法遂稱“第二層用益”為“Trust ”，即信托。[viii]此后，又將所有不受用益法適用的用益設計統稱為Trust，而用益法適用的用益設計仍被稱為Uses.1925年，英國以財產法廢除了用益法，從此，所有的信托都可以采用用益法頒布之前的Use的方法予以設立，Use與Trust的區別就不存在而完全地統一于Trust概念之中了。現代信托制度由此最終得以確立。

在信托的早期發展史中，消極信托可謂扮演了主角。由于工商業經濟對農業的經濟的取代，土地已不是主要的財富來源。生產、貿易及金融的高度發達，財富形勢日趨多元化。自19世紀中葉以來，西方發達國家中，股票債券及其他投資工具日益成為主導的財富形式。由此，人們對于財富的觀念也發生了變化，從原來以確保土地實施代代相傳，變為以賺取利潤為目標。這種情況下，受托人的功能已無法局限于消極的持有財產所有權，而必須積極的管理處分以使信托財產增值。自19世紀末葉以來，組織化、營業化的受托人——信托公司和信托銀行的出現并日益發展就是例證。

1.1.2 信托的概念與特征

在信托最為發達的英國和美國，議會通過的制定法并未規定普遍適用的信托定義。因此，英美的信托定義主要是指學者提出并在司法實踐中得到承認的定義。在英國，權威的信托法著作將信托定義為一項衡平法義務，它約束一個人（稱為受托人）為某些人（稱為受益人）的利益處分他所控制的財產（稱為信托財產），任何一位受益人都可以強制實施這項義務。受托人的任何疏忽如未得到信托文件條款或者法律的授權或者豁免，均構成違反信托。[ix]在美國，根據《美國信托法重述》（第二版）的規定：信托，在沒有“慈善”、“歸復”、“推定”等限制詞的情況下，是指一種有關財產的信義關系（fiduciary relationship），產生于一種設立信托的明示意圖，一個人享有財產的法定所有權并負有衡平法上的義務，為另一個人的利益處分該財產。這兩個定義雖有區別，但是有一個重要的共同點，即衡平法義務。這是英美法信托定義的核心詞匯，它突出了英美信托定義的基本特征，亦即與大陸法系信托定義的主要區別：第一、它表明了信托制度的起源。信托起源于衡平法和衡平法院；第二、這項義務的性質是強制性的、非隨意性的；第三、信托財產的法定所有權與衡平法所有權分離；第四、信托的收益人有權要求強制實施信托。

日本、韓國的《信托法》均在第一條將信托定義為：信托是指將財產權轉移或者為其它處分，使他人依照一定的目的管理或者處分財產。我國臺灣地區信托法的第二條規定：信托是指委托人將財產權轉移或為其它處分，使受托人依信托本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信托財產之關系。這個定義與韓國日本基本相同。這一定義包含三個方面含義：一是信托財產的轉移或者進行其它處分；二是依信托目的管理或處分信托財產；三是信托是為了受益人的利益。我國信托法第二條規定：信托是指委托人基于對受托人的信托，將其財產權委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。

從上我們可以看出，我國信托的定義和日本、韓國以及我國臺灣地區的信托的定義差不多，都體現了一種要件的理念。而英美法國家有關的信托的定義則體現了目的的理念。由于英美國家采用目的模式，因此，在英美國家信托的適用范圍要寬泛的多。

無論是在大陸法系還是在英美法系，信托都具有一些共同的特征：[x]

第一、雙重“所有權”。在英美法系下，委托人將其所有權一分為二，名義上的所有權由受托人所有，但是實質上的所有權則由受益人所有。

第二、免責性。就所有權之負擔而言，主要涉及管理負擔、投資風險和不當干擾。第一是必須耗費時間精力加以管理。第二是管理不當還需要對受到損害的他人負賠償責任。而任何一項的投資不當還可能波及其他投資而導致傾家蕩產。第三是坐擁龐大資產而被人知道后各種困擾就會接踵而至。但是，如果將名義上的所有權讓與受托人，則負擔風險與煩惱均歸于受托人。受益人不但可以免去管理之責而且還可以免去被債權人追索。

第三、信托財產的獨立性。信托財產的獨立性來源于閉鎖效應。閉鎖效應是指信托一旦設立信托財產即自行封閉與外界隔絕。委托人、受托人和受益人三者任何一方的債權人皆無法主張信托財產償債。就委托人的債權人而言，委托人既然已經將財產轉移給受托人，自然不能對不屬于委托人的財產主張。受托人所為名義上的所有權，因為并非真正的所有權，所以受托人的債權人也不能對信托財產主張。

第四、優先性。信托財產對受托人而言具有獨立性，對受益人而言則具有優先性。換句話說，就信托財產而言，受益人順位優先于受托人所有債權人。受托人如果破產信托財產受益人的優先取回而不屬于受托人破產財團。至于受益人的債權人則因為受益人實質上的所有權是依照信托規定享受信托利益權利，所以不能直接對財產本身為任何主張，最多只能代位受益人請求受托人依照信托規定配發信托利益。

第五、同一性和流動性。同一性是指凡因信托財產管理、處分、滅失、毀損等事由取得的財產皆自動成為信托財產。同一性不可避免的創造流動性。比如，信托財產原來是現金，結果以現金購置貨物，信托財產即轉成貨物。將貨物出售換成支票，信托財產又變成應收票據。支票兌現后將款項劃撥存入銀行賬戶，信托財產就變成銀行存款。

第六、多樣性。信托關系具體內容是依照信托契約的規定而定的。契約的內容因為可以千變萬化，不受物權法定主義的影響，加上有受托人的設計委托人無需擔心死后乏人執行信托條款，所以其彈性可以說僅僅是受限于人類的想象力。

1.1.3 信托的類型

1.1.3.1英美信托法中的分類

英美信托法對信托采取的基本分類方法是，根據信托的創設方式將信托分為三大類，即明示信托、隱含信托和法定信托。

明示信托（express trust） 是指委托人以明示的行為或者通過其他各種方式設立的信托。

隱含信托（imputed trust） 也稱默示信托，是依委托人未予明示的假定意圖或依法律的實施而成立的信托。概括而言，它是在財產的法定所有權屬于一個人、受益所有權屬于另一個人的情況下，由法院（衡平法院）施加的信托。一般認為，隱含信托包括回復信托與推定信托兩種。

所謂回復信托（resulting trust）是指在某些特殊情況下，委托人未明示要設立信托，但法院為實施法律或依據委托人未予明示的假定意圖而施加的一種信托。

所謂推定信托（constructive trust）是指在某些情況下，受托人或居于受信任者地位的其他人，通過他們的受托人地位獲得了利益，衡平法為保護受益人的權益而推定成立的信托。推定信托和回復信托的主要區別在于，推定信托通常根本不考慮當事人明示或假定的意圖。英國目前只承認制度性推定信托，把推定信托作為一種實體法制度，一旦出現一定的情形，即自動產生推定信托。美國和英聯邦其他司法管轄區承認救濟性推定信托，即只要為實現正義，法院可以自由裁量的給與推定信托的救濟，以防第三人獲得不當得利。

法定信托（statutory trust）是依法律規定強制成立的信托，與委托人的意愿沒有關系。以英國的法律，在有些情況下，議會的制定法直接規定，必須以信托方式持有特定的財產，從而成立法定信托。法定信托主要有以下幾種：土地信托、遺產管理信托和破產受托人。

除了以上的信托之外，在英美法系中還有一些比較特殊形式的信托包括：

第一、保護信托和浪費者信托。英國的保護信托和美國的浪費者信托，都是為了保護不能管理自己財產的成年受益人及其家庭生活，特意設立的一種禁止受益權轉讓的信托。兩者設立方式各異但是目的相同。保護信托（protective trust） 英國的保護信托也稱扶助信托 ，是委托人為保障特殊成年人的生活，以該成年人的一生或者更短的時間為存續期間而設立的信托。保護信托通常具有雙重結構，即委托人設立一項信托，以特定成年人為受益人，受益人享有終生受益權，但是一旦發生某些特定事件（例如受益人破產或意圖轉讓、處分其受益權，或者發生其他事件使第三人有權享有信托財產）信托即行終止，以防受益人的信托利益或者信托財產被他人追索，從而使受益人喪失生活來源。 與此同時，以信托文件的規定，以剩余的信托財產另行成立一項自由裁量信托，以原受益人及其家屬為受益人，由受托人自由裁量的向他們分配信托收入，以保障他們的生活。浪費者信托（spendthrift trust） 美國的浪費者信托實質上與英國的保護信托相似，是為了避免財產被揮霍浪費而設立的一種信托。浪費者信托同樣可以像保護信托那樣達到保障習慣揮霍浪費的成年子女及其家庭生活需要的目的。但是采取的方式更為直接，即委托人可以直接在信托文件中明確禁止受益權的轉讓，從而限制受益人的債權人針對受益權采取強制執行措施；同時禁止受益人終止信托，而無須采取保護信托那樣的雙重結構。法律承認委托人的這一意愿，即承認信托文件禁止受益權轉讓的效力，并明確其為浪費者信托，以保護受益人及其家庭的基本生活。

第二、養老金信托。養老金計劃信托（pension fund）的一般做法是，在雇員就業期間，雇員與雇主分別繳納一定的分攤款，形成一筆獨立的養老基金作為信托財產，設立一項不可撤銷信托，以雇員及其受贍養人為受益人，并由雇員代表、公司管理人員和有關專家組成受托人委員會，決定養老基金的的投資政策，具體投資事務通常交由一家信托公司負責。信托的目的是，雇員退休后按照規定的數額向他支付養老金，以保障其晚年生活；或者，雇員如在退休前死亡，則向其受贍養人支付撫養費。

第三、單位信托。單位信托（unit trust）是一種資產信托，又是稱為共同基金或集合投資計劃。通常由受托人與基金經理人簽訂信托契約，設立單位信托，確定信托的名稱、信托資金的投資方向和范圍，以體現該信托的特征。經理人將信托的收益權從概念上劃分為許多單位，每個單位的面額很小，向投資者出售。投資者購買后成為單位的持有人和信托財產的共同所有者。出售單位獲得的資金集中起來，形成單位信托基金，由經理人根據信托契約和有關法律的規定進行投資，并將購買的投資納入信托，由受托人持有。

第四、離岸信托 .離岸信托是指委托人為特定的目的，在其他司法管轄區設立的、由該司法管轄區的專業受托人管理的信托。世界上有些離岸司法管轄區因資源稟賦、地理位置所限，選擇了以提供金融和資產管理服務、旅游業等作為發展經濟的主導產業，他們以極其寬松、自由的金融法律制度吸引全球投資。設立離岸信托就是一項重要的金融服務。

1.1.3.2我國信托法中的分類

信托依照不同的標準有不同的分類，下面就我國的法律規定介紹一下我國的信托分類。

1、私益信托和公益信托

依照信托的目的可以將信托分為私益信托和公益信托。私益信托是指為某個人或者某些特定個人的利益而設定的信托。私益信托又可以分為自益信托和他益信托。公益信托是指為了整個社會或者社會公眾中相當一部分人的利益而設立的信托。

2、合同信托和遺囑信托

依照設立的方式不同，信托可以分為合同信托和遺囑信托。委托人和受托人之間通過簽訂合同而設立的信托，是合同信托。委托人通過訂立遺囑或者簽署遺囑性文件而設立的信托，是遺囑信托。

3、個別信托和集團信托

依同一信托委托人的人數的多少，信托可以分為個別信托和集團信托。個人委托人與受托人簽訂合同而設立的信托，是個別信托。由一定數量不特定多數委托人按照格式化的信托合同，分別將數額不等的金錢委托給同一委托人進行統一管理和運用而設立的信托，稱為集團信托。

1.2 信托的成立與生效

1.2.1信托設立的條件和形式

1、設立信托的條件

設立信托必須具備一定的條件，各國信托法對設立信托的要求基本相同。英美學者將設立信托的三個基本條件概括為三個確定性，即委托人意圖的確定性、信托標的物的確定性和受益對象的確定性。

設立信托的首要條件是，委托人必須有設立信托的意思表示。委托人作出設立信托的意思表示，各國信托均未規定必須采用某種特定形式。委托人的意思表示可以是書面的，也可以是口頭的，甚至可以是足以表明委托人意愿的行為。但是，對委托人設立一些特殊的意思表示，各國法律都規定了形式要件，例如，依照日本有關法律規定，委托人設立附擔保公司債信托、貸款信托和證券投資信托等，需要經主管機關批準，因而必須采用書面形式。英國法律規定，委托人設立涉及土地權益的信托，必須采取書面形式。

設立信托對信托財產的要求體現在兩方面，即信托財產的確定性和合法性。信托財產的合法性主要體現在：第一、委托人用于設立信托的財產應當是合法取得并占有的財產。委托人對此財產享有占有、使用、處分和收益的權利。委托人以采取盜竊、搶劫等非法手段取得的財產設立信托，應屬無效。第二、設立信托的財產應當是可以作為信托財產的財產或財產權，不能是身份權、名譽權、姓名權等人身權。第三、用于設立信托的財產不得是法律禁止委托人處分的財產，如委托人及其家庭生活必需品等不能強制執行的財產。第四、用于設立信托的財產必須是法律允許自由流通的財產。

受益人是信托的受益對象，是享有信托利益的人，委托人設立信托是為了受益人的利益。一項信托必須要有受益人，沒有受益人，一方面，受托人不知道誰是信托的受益對象，不知向誰履行義務，信托無法實施；另一方面，受托人不實施信托時，也沒有人能夠要求強制實施信托。當然公益信托除外。

2、設立信托的形式

以何種形式設立信托，除我國以外，各國信托法均以不要式為原則，以要式為例外。就是說，委托人設立信托，原則上不需要采取書面形式；但是設立一些特殊的信托或者以特殊財產設立信托，必須采取書面形式。

對于設立信托的形式，英美信托法沒有具體規定，并不要求必須采取書面形式。理論上說，委托人可以通過遺囑、契據、合同（包括口頭合同和書面合同）、行為等方式設立信托，甚至委托人的一句話、一個便條、一個行為，都可以有效的設立一項信托。不過實際上，在大多數的情況下，當事人都是以書面形式設立信托。

大陸法系信托法普遍承認以合同（包括書面合同、口頭合同）、遺囑等形式設立信托。日本、韓國信托法雖不承認委托人以行為設立信托，但也未限定信托合同采取書面形式。不過，有關法律對設立特定的信托的形式施加了一定的限制性要求。例如，以依法應當辦理登記、注冊的財產設立信托的，以及設立特定的商事信托和公益信托的，都必須采取書面形式。

惟有我國信托法對設立信托采取要式主義。我國《信托法》第八條規定：設立信托應當采取書面形式，書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件等。就是將信托合同規定為一種絕對要式合同。

宣言信托是指委托人通過對外宣言自己擔任一定財產的受托人而設立的信托。即委托人公開對外宣布，將自己所有的一定財產獨立出來，為他人利益或公益目的設立一項信托，由委托人繼續持有這部分財產，并擔任信托的受托人。

在英美，當事人可以通過信托宣言，為他人利益或者慈善目的設立宣言信托。實務上大多利用宣言信托從事公益活動，或者解決夫妻或者同居者之間可能產生的財產糾紛。大陸法系信托法普遍不承認宣言信托。惟有我國臺灣地區信托法有限度的承認了宣言信托，允許法人為增進公共利益，通過決議對外宣布，由自己擔任委托人及受托人，成立公益性宣言信托。臺灣地區信托法第71條規定：法人為增進公共利益，經目的事業單位主管機關許可，可以通過決議對外宣言自己為委托人及受托人，并邀公眾為委托人。

1.2.2信托的成立與生效

英美法對信托的成立采取寬容的態度，主要強調三個確定性，生前信托與遺囑信托成立的條件基本相同。原則上，只要委托人的意思表示明確，符合三個確定性的要求，信托即行成立。英美法并不強調受托人和委托人達成合意，只注重委托人設立信托的意思表示。委托人指定的受托人不愿意接收或者處于其他原因不能接受信托的，享有指定權的人或者是法院可以指定其他人擔任受托人。

英美信托法對遺囑信托和生前信托生效采取了不同規則。遺囑信托因遺囑成立而生效；生存者之間設立的信托成立后是否生效，則采用合同法的對價理論和衡平法的無償受讓人的理論，只有在委托人將信托財產轉移給受托人或者受益人為信托的設立支付了對價的情況下，信托才能生效。

在大陸法系，是因為隨著社會的發展，經濟文化的交流，大陸法系的一些國家認識到了信托法律制度的重要性，才予以引進的。而在引進信托法律制度時，這些國家的合同法律制度、遺囑法律制度（或者說法律行為制度）已經很完善，因此大陸法系國家往往是以合同法律制度和遺囑法律制度為基礎來構建信托關系的。

當事人通過合同設立信托的，在信托合同成立時成立。但是關于信托合同的性質與生效人們有不同的看法。大陸法系學者對此主要有兩種觀點：第一種觀點認為信托合同屬于要物合同，另一種觀點則認為信托合同屬于諾成合同。信托合同究竟屬于要物合同還是諾成合同，日本、韓國的信托法并沒有規定。我國信托法關于信托生效的規定。分兩種情況，一是如果信托財產不屬于需要登記的，那么信托自信托合同成立時信托生效；另外一種情況是，如果信托財產屬于需要登記的情況，則信托財產登記之后，信托才能生效。

大陸法系的信托制度（包括我國的信托制度）是在合同制度比較健全的情況下引入的，合同信托的成立只能適用合同法和民法原理，合同信托成立與生效的規則是套用合同法所產生的結果，難免與信托的固有內涵有不一致的地方。在大陸法系，信托合同究竟屬于諾稱合同還是要物合同存在著爭議。但是無論將信托合同歸屬于哪一類，都有失偏頗。如果屬于諾成合同，信托合同成立后，委托人應該受合同約束，交付信托財產。但是大陸法系民法的贈與合同，在贈予財產權利轉移之前，一般來說，贈與人可隨時撤銷。民事信托的受益人通常都是無償取得信托利益的人，在性質上和受贈人相似，對這些信托的成立與生效如果采取和贈與不同的法律規則，在法理上難以貫通。如果屬于要物合同，在信托合同有效成立后、轉移信托財產之前，委托人可以隨意改變主意，受托人或受益人如支付了對價，對他們來說顯失公平。[xii]比較而言，英美信托法對信托的成立采取意思主義，只要委托人有明確的意思表示，信托即可成立。但對生效，分別采取了轉移信托財產與合同上的對價制度，以適應設立信托的不同情形。信托成立后，原則上以委托人將信托財產轉移給受托人作為信托財產為信托生效要件；同時，受益人如果支付了對價，不是無償受讓人，即享有強制實施信托的權利。

遺囑是一種單方法律行為，遺囑信托的成立不以受托人承諾為要件，這是各國信托法普遍承認的規則。遺囑指定的受托人拒絕或者不能接受信托的，可另行制定受托人。指定受托人的具體方式，各國信托法均承認：遺囑如果指定了候選受托人的或者規定了指定新受托人的方法，首先應當按照遺囑的規定指定新的受托人；遺囑沒有規定的，英美信托法由法院來指定，日本韓國和我國的臺灣地區則由信托人當事人申請法院來指定，我國則規定由受益人指定。

1.3 無效信托的概念分析

1、定義

無效信托可以分為絕對無效信托和相對無效信托。在本文，采用的無效信托屬于狹義上的無效信托，即絕對無效信托。絕對無效信托是指信托雖然已經成立，但是因其在內容、目的違反了法律、行政法規的強制性規定和公序良俗而應當被宣告無效的信托。

2、特征[xiii]

第一、無效信托具有違法性。無效信托的違法性體現在形式和內容兩個方面。內容上的違法表現在信托中約定的權利義務違反法律和行政法規的強制性規定，損害了國家利益和社會公共利益。如非法買賣毒品、槍支、雇兇殺人等。形式上的違法性則表現在信托的形式違反了法律和行政法規的強制性規定。如我國信托法規定信托必須采用書面形式，否則無效。

第二、無效信托具有當然性。無效信托的當然性是指無效信托無須任何人主張，當然不生效力，任何人都可以主張其為無效。法院和仲裁機構的判決和裁決僅僅具有宣示的性質。無效無待當事人在訴訟上主張，法院應該以職權認定其為無效。

第三、無效信托具有自始性。自始性是指于信托成立之時，就自始不發生當事人所希望發生的效力。

第四、無效信托確定無效性。確定無效是指無效信托在其成立之時，即不發生效力，并且以后無再發生效力的可能，也不因為情事變更而回復其效力，縱經當事人承認，也不能使其發生效力。

1.4小結

從上我們可以看出，兩大法系在對何謂信托、信托的類型、信托的成立要件等方面都存在著很多不同的地方。之所以有這樣的區別：一方面，是因為信托制度的發展歷史脈絡在兩個法系是不一樣的。在英美法系，信托法是在合同法、公司法等各種法并未出現之前逐步發展起來的，所以信托的運用范圍非常廣泛，信托的理念更是無所不在。而在大陸法系則相反，是在合同法、公司法等比較完善的情況下發展起來的，信托的引進必須與現有的法律體系相融洽。所以信托的運用相較而言也就受到了限制。另一方面，在英美法系，法律制度的發展是以司法為中心發展的，[xiv]法官在法律制度的發展中占有很大作用。而在大陸法系則不同，法官并沒有如此大的權限。在英美法系中，當事人和法院運用信托的權限要比大陸法系要大，信托法和其他法之間更加的融洽。

「注釋」

作者簡介：中國人民大學法學院2007級博士生

[i] 參見附錄：查詢結果。

[ii] 余輝：《論信托法律制度的源流》，中國人民大學2002年博士學位論文，第40頁。

[iii] Paul Todd， An Introduction to the Law of Trusts， Financial Training， 1986， P3.轉自馮興軍：《私益信托的移植與本土化》，武漢大學2005年博士論文，第6頁。

[iv] 余輝：《論信托法律制度的源流》，中國人民人學2002年博十學位論文，第45-48頁。

[v] JE Penner：the：Law of Trusts，second edition，Butterworths，2000，P10.

[vi] 何勤華：《英國法律發達史》，北京，法律出版社，1999年版，第16頁。

[vii] Paul Todd， An Introduction to the Law of Trusts， Financial Training， 1986， P7.轉自馮興軍：《私益信托的移植與本土化》，武漢大學2005年博士論文，第7頁。

[viii] P. V.Baker and P. St. J. Langan： Snell‘s Equitable Principles， P105.轉自周小明：《信托制度比較法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第82頁。

[ix] David J.Hayton： Law of trusts and trustees，15th edition， London： Butterworths 1995，p.4.

[x] 方嘉麟：《信托法之理論與實務》，北京，中國政法大學出版社，2004年版，第86—90頁。

[xi] 何寶玉：《信托法原理研究》，北京，中國政法大學出版社，2005年版，第78頁。

[xii] 周玉華：《信托法論》，北京，中國政法大學出版社，2001年版，第109頁。

[xiii] 徐孟洲主編：《信托法學》，北京，中國金融出版社，2004年版，78頁。

[xiv] R.C.Van Caenegem：《英國普通法的誕生》，李紅海譯，北京，中國政法大學出版社，2003年版，譯者序第18頁。

第2章 無效信托價值判斷標準

信托廣袤的彈性空間與實務設計上高度靈活性，表面上使得信托的價值取向趨于模糊。比如，信托既適合于豪門巨室累計財富代代相傳（隔代信托與累計信托），又適合中下資產者理財儲蓄（單位信托）；既可以用于節省高額累進的所得稅和遺產稅（自由裁量信托節省所得稅，附預付條款信托節省遺產稅）從而對現存的社會制度構成了挑戰，又可以配合國家福利政策推行社會福利計劃（養老金信托）從而有助于社會安定和穩定。然而，信托歷經數世紀演變始終不脫離財產轉移和管理色彩，此其制度功能之所在，也是信托的本來面目。與此相聯系，信托的基本價值取向便清晰地浮現出來：一是自由，二是效率。但是每種價值的追求都不能過于極端，必須要受到其他價值的約束。本章主要是討論信托的固有價值追求以及其他的對這種價值追求予以限制的價值。

2.1 信托固有的價值追求

2.1.1自由

從哲學意義上說，自由是對事物客觀必然性的理性認識和自覺運用。它意味著人們在認識客觀規律的基礎上，自覺地按照客觀規律辦事，在尊重客觀規律的基礎上利用客觀規律為人類服務的行為選擇。因而，它是主觀意志與客觀規律之間的關系性范疇。法律意義上的自由是哲學上自由的一個具體領域，他乃是個人與社會之間的關系性范疇，它意味著人們做法律所允許的一切事情的權利。所以，孟德斯鳩指出：自由是做法律許可的一切事情的權利，如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人同樣會有這個權利。

自由對人類具有重大的價值，首先，自由是人的主體性的確證和體現，是人的自我意志的現實化。人作為社會主體具有根據自己的意志進行思想和行為的權利和自由，是人確證其自身價值和獨立地位的內在要求，人能夠按照自己的意志來行為是其具有獨立性的主體資格的重要標志。人正是通過自由決定自己的思想和行為方式，確證自己的的人格尊嚴和主體價值，進而形成自己作為一個獨立主體的自我意識的。 其次，自由是人的創造性得以充分發揮的重要條件，是人的潛在能力充分展現的主體精神條件。一個有自由的人才是一個獨立自主、有權決定自己的思想和行為方式的人，才能按照自己的觀點進行決策，選擇自己的行動方案；一個有自由的人才是由責任感的人，他才能對自己的行為及其后果承擔責任。最后，自由是人類發展的助動力。人對自由的追求，以及社會自由程度的提高既是人類發展的的表征，也是人類向新的自由邁進、獲取新的發展的保證。[i][ii]

信托的首要的價值追求就是對經濟自由的追求，這種追求主要體現在兩個方面：

第一、財富的支配自由。自由的經濟層面表現為追求財富的最大支配空間，具體而言，包括兩層含義：其一，以最小的限制求得最大的自主；其二，以最小的負擔獲取最大的利益。轉移信托（為轉移財產而設立的信托）在擴張上述兩個方面的自由上一支起著舉足輕重的作用。

信托的性格中一直隱含了個人對社會的抗爭性，從而巧妙的規避了社會加諸財產轉移上的種種限制和負擔，賦予個人以最大限度的財富支配自由。這一價值取向可自信托的歷史發展中獲得從充分印證。遠自中世紀，由于封建法律限制財產自由轉讓（比如禁止將土地捐贈給教會）與繼承（比如規定長子繼承制），于是引發了現代信托的前身——用益設計（uses）。用益設計借受托人承受名義所有權，而由受益人實際保留信托財產的管理權和受益權，使委托人（擁有財產的人）成功地將財產轉移給了法律禁止享有財產權的人（比如教會、非長子、父權體制下的婦女）。其后，法律的演變幾乎接納并反映了信托的這一價值取向，這體現在資本主義自由競爭模式和私法自治制度的確立，對限制財富自由轉讓與處分上的揚棄上，以致信托在英美被譽為法律改革的先驅。[iii]

現代信托擴張財富支配自由的努力有了不同于以往的新領域。為了解決市場經濟高度發達所產生的貧富懸殊問題，現代國家對遺產所得稅的征收普遍引入了高額累進稅制。于是信托由原先以規避財產轉移限制以求得經濟自主的設計，搖身一變為節省賦稅的良好設計。節省賦稅的信托設計，實際上起到了規避社會加諸于財產轉移上的高額負擔的作用，從而使委托人有機會以最小的負擔最大利益將財產轉移與受益人，以貫徹委托人個人支配財產的意旨。

信托本身的特性也充分支持其擴張個人支配財富的自由。信托財產的獨立性與受益權的追及性，不僅使信托免于委托人、受托人及受益人三方債權人的追索，而且受托人違反信托條款處分的信托財產不論落入何人之手，也能予以追回。由此，委托人可以確保其特定的財產代代相傳而不落入外人之手。責任與利益的分離則使委托人能以最小的負擔而獲得最大利益的方式將財產轉移給受益人（受益人純享有利益而免去管理之責和個人無限財產責任）。信托利益的超越性還能借特殊形態的信托設計（自由裁量信托與保護信托），使后代子孫不受自己揮霍浪費和不當管理所累而永續受到信托財產的照顧。[iv]

另外，我們從英美信托的設立方式上也可以看出信托對當事人財富支配自由的維護，如在英美，只要三個確定性的存在，信托就宣告成立，至于有無受托人或者是受托人有無相應的能力，對信托的成立都沒有影響。再例如，宣言信托。對于宣言信托的解釋，我們只能從維護當事人的自由的角度來解釋，而非其它。

第二、理念的自由。信托不僅擴張經濟層面的自由——財富最大支配空間，而且進一步擴張意志層面的自由——理念的實現。巨大財富擁有者通過信托，除了可在最小負擔最大利益原則下安排后代子孫生活、確保財富代代相傳，還可以透過財富的巨大影響實現自己的一定理念，從而影響后代子孫生活形態的選擇乃至整個社會的運作。

2.1.2 效率

效率或者效益一詞可以在多種意義上使用，但通常可以歸結為一個基本意義：從一個給定的投入量中獲得更大的產出，即以最小的資源耗費取得同樣多的效果，或者是以同樣多的資源消耗取得最大的效果。一個有效率的社會，就是能夠以同樣的投入取得比別的社會更多的有用產品，創造出更多的財富和價值的社會。效率的社會標準是根據預期目的對社會資源的配置和利用的最終結果做出評價。社會資源的配置使越來越多的人改善環境，而同時沒有人因此境況變壞，即意味著有效率。效率是法的現象的重要價值目標，沒有效率的法律是不能被認為是好的法律的。

信托對效率的追求主要體現在以下幾個方面：

第一、現代經濟學證明：效率隱含與自由之中。現代市場經濟富有效率的運行正式建立在財富的自由支配之上的，從這個意義上說，轉移信托擴張自由的傾向，同時也是實現這效率的價值。而管理信托滿足效率追求的傾向，也正是因其從另一層面更大擴張了財富的支配自由。“蓋現今社會對支配財產自由的最大障礙不再是法令限制，而是缺乏專業管理能力與理財所需的個人時間，信托借提供專業管理而促使支配財產能力無限延伸。”[v]由此，也促使效率得以極大的提升。

第二、受托人的專業管理。委托人將財產交付信托，通常是因為自己或者受益人缺乏理財能力，而受托人則是受其信賴并富有經驗的理財能手。尤其是現代信托業的興起，受托人發展成一專業的營業機構，其手下云集各種專職的投資理財好手，理財能力得以空前擴張。由此透過受托人的經營管理，委托人就可以避免財富因自己或者其后代的輕率莽撞或者錯誤決定而受損，從而造成社會資源的無謂浪費。在提升效率方面，信托設計中的管理與利益分離，與公司設計的所有與經營相分離具有同工異曲之妙。

第三、有限責任。有限責任使委托人獲收益人在有限度的風險內享受信托財產的利益。而且有限責任借特殊的信托設計還能擴張到極致，即賦予信托利益以超越性，使信托利益免于受益人債權人的追索，從而進一步縮小了受益人履行其債務的責任范圍。由此可知，信托設計將交易風險降至最低，而風險的下降從另外一個角度看即意味著成本的降低和效率的提升。[vi]

2.2 約束信托自由的價值

2.2.1正義

正義、公正、公平等是含義相同的概念，他們所表達的是人類所追求的一種理想狀態，是一種社會倫理觀念。社會正義現象是十分復雜的，正如博登海默所指出的：正義具有一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈現不同的形狀，并具有極不相同的面貌[vii].馬克思主義認為，正義是一定社會經濟關系的觀念化、神圣化的體現，有什么樣的社會生產方式就有什么樣的社會正義觀，從而在人類歷史上第一次深刻地揭示了正義的客觀經濟基礎，實現了正義理論史上的偉大變革。因此，正義是一定社會經濟基礎所決定的社會正當性的理想和觀念，它是社會制度正義和主體行為正義的有機統一。[viii]

所謂制度正義是指社會的基本經濟、政治、社會結構和制度本身所具有的正義性，也可稱之為制度正義原則。它具有兩個基本特征，一是經濟、政治和社會的結構和原則與一定的社會生產方式和政治制度的內在運作方式、利益實現機制、社會主體的行為方式以及人與人之間的社會關系的應有模式相一致，應當盡量體現其要求，是他們的必然性的反映和確認，從而能適應社會快速發展的要求；二是能夠得到該社會絕大多數社會成員的認同和信奉。制度正義具有三項基本原則：第一、在經濟、政治和社會的各個領域為每個成員提供的自由發展和才能的發揮提供公正平等的機會和手段；第二、社會提供一套合理分配社會資源和利益的社會程序規范和程序制度，使社會資源和利益，社會主體的權利和義務得到公平的分配；第三、社會具有一種合理的糾偏機制，即當社會資源利益的分配和社會主體的權利義務關系的配置和分享出現明顯的不均衡的時候，能夠為社會主體提供有效的救濟和糾正機制，以維護社會的正義和公平。

行為正義是社會主體的行為所具有的正當性，它具有兩個基本特征：一是社會主體行為與社會經濟、政治、法律結構和制度內在的價值理念以及社會的一般道德觀念和法律觀念相一致，或至少不是相悖的。二是主體的行為具有合法性，即不與國家法律規定的原則和規范相沖突。

從法律和正義的關系來看，一方面，正義是法律最重要的價值目標，是法律的最重要的倫理價值基礎；另一方面，法律是實現社會正義的重要機制，它通過對社會關系的調整和主體行為的安排以實現社會的正義理想和價值追求。具體來說，法律具有下列的正義價值：第一、正義首先是社會利益分配的正義性，法的正義價值，首先在于通過立法規定社會主體的權利和義務，按照一定的原則對社會利益進行合理的配置，使之制度化法制化；第二、法律公正的解決各種不同利益之間的矛盾，實現各種不同利益之間的動態理性平衡；第三、法律為社會糾紛的解決提供一種公正的法律途徑和法律機制。

信托作為一種法律制度，正義同樣是它所追求的價值。在信托中，內部關系一般涉及到三方的當事人：委托人，受托人和受益人；在外部關系中主要涉及到各方債權人。那么，正義首先體現在各個主體利益的合理分配。利益分配上要比較均衡，不能過分地傾向某一當事人。比如信托的設立不能損害委托人債權人的利益、委托人的意志的貫穿不能完全不顧受托人的意志等。其次，當事人之間的權益分配不能損害社會整體利益。在生產高度社會化的今天，個體的利益和社會的利益緊密地聯系在一起，個體的活動往往對社會造成一些影響。因此我們進行活動的時候必須隨時隨地的要考慮社會利益，從社會本位的角度考慮問題，使個人利益和社會利益保持一致。[ix]信托同樣也應從社會本位的角度出發，注意保持內部利益和外部利益的一致和平衡，不要損害社會的整體利益。

2.2.2秩序

博登海默認為，秩序是指“自然界與社會進程運轉過程中存在某種程度的一致性、連續性和確定性”。[x]馬克思主義認為，社會秩序是一定的物質、精神的生產方式和生活方式的社會固定形式，因而是它們擺脫了單純偶然性和任意性的形式。因此，秩序總是意味著在社會中存在著某種程度的關系的穩定性、進程的連續性、行為規則性以及財產和心理的安全性。社會秩序在人類生活中起著十分重要的作用。這是因為：第一、人們在安排自己的生活的過程中具有連續性的傾向，在他們的相互關系中具有要遵守規則的傾向，社會生活的有序性保證了人類生活的相對穩定性和可預測性；第二、經濟的發展、社會的進步，也需要一定的秩序以保障社會運行的一致性、連續性和確定性。第三、統治階級為維護其階級統治，也需要一定的秩序，以確保階級統治的安全。

信托雖然以追求經濟自由為自己的首要宗旨，但是很明顯，他不能以破壞社會的基本秩序為代價。

2.3小結

從信托的歷史以及其相關的規定中，我們可以看到信托的首要追求目的就是經濟自由。正是這樣的一種與歷史的進步相一致的追求，促進了法律制度的發展。但是，這樣的追求不能過分的沖擊現有的社會制度，沖擊現有的主流的正義價值觀，否則社會的有序運作將受到影響。因此，我們除了對信托所追求的價值予以肯定之外，還要以正義、秩序等價值追求對信托的追求予以限制。

「注釋」

作者簡介：中國人民大學法學院2007級博士生

[i] 公丕祥主編：《法理學》，上海，復旦大學出版社，2002年版，第96頁。

[ii]

[iii] 方嘉麟：《信托法之理論與實務》，北京，中國政法大學出版社，2004年版，第103—104頁。

[iv] 周小明：《信托制度比較法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第63頁。

[v] 方嘉麟：《信托法之理論與實務》，北京，中國政法大學出版社，2004年版，第106頁。

[vi] 周小明：《信托制度比較法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第65頁。

[vii] 博登海默：《法理學—法理哲學與法律方法》，北京，中國政法大學出版社2004年修訂版，第261頁。

[viii] 公丕祥主編：《法理學》，上海，復旦大學出版社，2002年版，第93頁。

[ix] 潘靜成 劉文華主編：《經濟法》，北京， 中國人民大學出版社 ，2005年修訂版， 第65頁。

[x] 博登海默：《法理學—法理哲學與法律方法》，北京，中國政法大學出版社2004年修訂版，第228頁。

中國民商法律網

專業理財師告訴記者，保持10%的現金，25%左右委托私人銀行打理，65%左右自己做投資。這是“唐駿們”的個人資產管理通用模式。

中國銀行私人銀行運營團隊副主管李先生介紹，每個有錢人的情況不同，決定他們資產管理的模式不一樣。但大部分會拿出一部分資產委托私人銀行進行管理，這也是近年來私人銀行在中國蓬勃發展的原因。

李先生稱，私人銀行提供給客戶的不只是理財產品，而是在“綜合考慮客戶意愿和客戶資產情況”的前提下，提供“一整套完善的財務規劃服務”。譬如，一位客戶剛剛賣掉企業，如果他準備用這筆錢進行二次創業，那私人銀行會為其尋找合適的項目；而如果他準備用這筆款項安度晚年，私人銀行會為其家庭設計一款收益穩定的資產運作計劃。

在中國，私人銀行的晚起步對應的是難免單調的發展初期，其所做的普遍是從幫助客戶管理龐大的家族資產，到提供避稅建議、參謀遺產遺贈問題，甚至還提供收藏鑒定、競標古董，“度身定制”的理財服務是私人銀行招攬富豪的絕招，其中最受客戶青睞的是信托類產品。大體上，目前私人銀行的業務包括以下幾個方面。

保險規劃業務：既可以為退休后的生活提供保障，又可以在遇到意外時獲得賠款，因此它算是降低意外風險的良好投資形式。

家庭客戶服務業務：私人銀行業務還有一個明顯標志，即它服務的對象還包括客戶的家庭客戶。

財產信托業務：財產信托也是私人銀行保障客戶財富的有效方式。受托人(一般是私人銀行)可按照客戶的特別要求制定信托協議。即使受托人發生意外或因犯罪而使資產被政府凍結，信托基金的資料仍受到保護，不會外泄。

稅務籌劃業務：私人銀行經理根據客戶的資產狀況向客戶提供一切合法的節稅、避稅建議，并通過保險、離岸賬戶、信托等特殊工具輔助客戶實現目標。

衍生理財產品：除常規的衍生理財產品外，根據客戶的風險偏好，私人銀行經理還能為客戶量身定做與期權、期貨掛鉤的更為復雜的衍生產品。

離岸基金業務：離岸基金也稱海外基金，是指基金資本來源于國外，并投資于國外證券市場的投資基金。客戶可以通過認購離岸基金實現財富的全球配置。