有限合伙是由一名以上普通合伙人（以下簡(jiǎn)稱“GP”）負(fù)責(zé)日常經(jīng)營(yíng)并承擔(dān)無限連帶責(zé)任，并由更多不承擔(dān)日常經(jīng)營(yíng)管理責(zé)任但僅僅承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人 （以下簡(jiǎn)稱“LP”）共同組成的特殊的合伙經(jīng)營(yíng)組織形式。它最早起源于 “康孟達(dá)契約”，其后，無論是德國(guó)、英國(guó)、還是美國(guó)都在其本國(guó)立法中對(duì)有限合伙作了明確規(guī)定。而法國(guó)的“隱名合伙”制度也與有限合伙有相似之處。

一、法律特征

目前房地產(chǎn)投資基金的組織形式主要有公司制、有限合伙制和信托制三種。而有限合伙作為主流形式，與其獨(dú)特的法律特征是分不開的：

第一，有限合伙獨(dú)特的責(zé)任承擔(dān)模式和靈活的利潤(rùn)分配形式，有利于房地產(chǎn)拓寬投融資渠道。隨著國(guó)家一系列對(duì)境內(nèi)過熱的房地產(chǎn)市場(chǎng)緊縮性宏觀調(diào)控政策的出臺(tái)， 現(xiàn)今房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)均面臨同一個(gè)問題：資金緊缺。與此相對(duì)應(yīng)的是社會(huì)上存在大量閑散資金躍躍欲試，希望投入房地產(chǎn)市場(chǎng)，但卻苦于沒有房地產(chǎn)投資經(jīng)驗(yàn)和渠道 而無從著手；而一些擁有房地產(chǎn)投資經(jīng)驗(yàn)和投資渠道的投資管理者卻因手上沒錢而只能無所作為。有限合伙制很好解決了這一問題：LP承擔(dān)有限責(zé)任，大大降低了 其投資風(fēng)險(xiǎn)，使得其愿意將資金交給GP管理和投資；而GP得到LP資金支持后通過其投資經(jīng)驗(yàn)和投資渠道，將資金投入收益高而穩(wěn)定的房地產(chǎn)市場(chǎng)，為L(zhǎng)P賺取 投資收益的同時(shí)，也通過有限合伙靈活的利潤(rùn)分配形式獲得其應(yīng)有的回報(bào)；同時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)商投資基金資金支持下，接上了原本幾乎斷裂的“資金鏈”。可以說， 這是一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、社會(huì)投資者和專業(yè)投資管理者三贏的結(jié)果。

第二，有限合伙特有的內(nèi)部治理機(jī)制，有利于降低運(yùn)營(yíng)成本并提高決策效率。有限合伙規(guī)定僅僅由GP負(fù)責(zé)日常經(jīng)營(yíng)和投資決策。這可避免公司制投資企業(yè)中繁瑣的 決策程序（如：董事會(huì)決議、股東會(huì)決議等），降低經(jīng)營(yíng)管理的金錢和時(shí)間成本。由于房地產(chǎn)投資并不復(fù)雜，當(dāng)選擇了合適的投資項(xiàng)目后，基本無須再進(jìn)行其他特別 繁瑣的管理和決策。作為具有一定投資經(jīng)驗(yàn)和投資渠道的GP完全可以獨(dú)立勝任管理和決策。這樣，在降低投資基金經(jīng)營(yíng)成本的同時(shí)，完全不會(huì)影響投資管理效果。

第三，有限合伙獨(dú)有的稅收政策，有利于進(jìn)一步提高投資收益。無論是公司制還是信托制的投資基金，均無法避免雙重征收所得稅。而有限合伙企業(yè)中僅對(duì)合伙人個(gè)人征收所得稅，大大提高了投資收益。

第四，有限合伙自由的合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓規(guī)則，有利于為投資者提供便捷的退出通道。有限合伙與普通合伙不同，LP可以自由的轉(zhuǎn)讓其合伙權(quán)益甚至可以用合伙權(quán)益出 質(zhì)，這為L(zhǎng)P提供了自由的退出通道。由于房地產(chǎn)開發(fā)周期一般較長(zhǎng)，能在投資同時(shí)擁有自由的退出機(jī)制，將吸引更多投資者參加房地產(chǎn)投資基金的募集。

正是因?yàn)樯鲜鰞?yōu)勢(shì)，有限合伙制私募房地產(chǎn)基金已經(jīng)成為現(xiàn)今房地產(chǎn)投融資的主要方式之一。在眾多個(gè)人和機(jī)構(gòu)投資者與房地產(chǎn)開發(fā)商對(duì)有限合伙制私募房地產(chǎn)投資基金趨之若鶩之時(shí)，本文就相關(guān)法律問題進(jìn)行探討。

二、設(shè)立問題

根據(jù)《合伙企業(yè)法》及《合伙企業(yè)登記管理辦法》，作為有限合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)有2－50名合伙人、至少有1名普通合伙人（以下簡(jiǎn)稱“GP”）、有限合伙人（以下 簡(jiǎn)稱“LP”）不得以勞務(wù)出資并不得作為執(zhí)行事務(wù)合伙人、GP不得為國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等。除此之外，有限 合伙制房地產(chǎn)投資基金設(shè)立時(shí)還需注意如下一些問題：

1、出資問題

雖然《合伙企業(yè)法》對(duì)有限合伙企業(yè)出資方式和數(shù)額未作限制，但是針對(duì)房地產(chǎn)投資基金的特點(diǎn)，一般投資體量較大，而且主要以募集投資資金為目的。所以在設(shè)立有限合伙制房地產(chǎn)投資基金時(shí)，應(yīng)根據(jù)擬投資項(xiàng)目的情況，確定基金的出資金額和出資份數(shù)，并且將出資方式限制為貨幣。

若有限合伙制房地產(chǎn)投資基金擬通過股權(quán)投資的方式進(jìn)行房地產(chǎn)投資，在設(shè)立時(shí)還可參照各地方對(duì)設(shè)立股權(quán)投資企業(yè)的相關(guān)規(guī)定和要求。

上海要求設(shè)立股權(quán)投資企業(yè)（包括有限合伙制）出資金額至少人民幣1億元，出資方式限于貨幣形式，單個(gè)自然人合伙人至少出資人民幣500萬元。天津、重慶、浙江也有相類似的規(guī)定。

另外，若房地產(chǎn)投資基金以公司方式設(shè)立，根據(jù)《公司法》要求，股東認(rèn)繳的注冊(cè)資本必須在公司成立之日起5年內(nèi)繳足，且首期出資額不得低于注冊(cè)資本的 20％。而根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，若以有限合伙制設(shè)立房地產(chǎn)投資基金，合伙人僅需根據(jù)合伙協(xié)議的約定履行其出資義務(wù)。雖然部分地方性規(guī)定對(duì)有限合伙制股 權(quán)投資企業(yè)的首期出資有相關(guān)規(guī)定（如：天津要求達(dá)到2000萬、重慶要求達(dá)到5000萬），但并沒有掛鉤式地規(guī)定首期出資必須占認(rèn)繳出資的一定比例。而 且，《合伙企業(yè)法》及相關(guān)地方性規(guī)章均沒有硬性規(guī)定認(rèn)繳出資繳足的期限。因此，有限合伙制房地產(chǎn)投資基金的出資繳納方式更靈活。

2、合伙人人數(shù)問題

根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙企業(yè)應(yīng)由2－50名合伙人組成。但是，房地產(chǎn)投資體量一般較大，若合伙人人數(shù)限制在50人以內(nèi)，對(duì)于每名合伙人的資金壓 力很大。這會(huì)嚴(yán)重影響資金募集。有人提出可以通過信托形式擴(kuò)展有限合伙制房地產(chǎn)投資基金的資金募集范圍。以信托公司設(shè)立一個(gè)集合資金信托計(jì)劃，信托公司以 該信托計(jì)劃募集的資金出資成為有限合伙企業(yè)的一個(gè)合伙人。這樣有限合伙制房地產(chǎn)投資基金就可突破50人的合伙人數(shù)上線。但是在通過信托模式擴(kuò)展實(shí)際合伙人 數(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

首先，集合資金信托計(jì)劃的投資者人數(shù)有一定限制。根據(jù)《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》的規(guī)定，單個(gè)信托計(jì)劃的自然人人數(shù)不得超過50人，單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機(jī)構(gòu)投資者數(shù)量不受限制。

其次，部分地方性規(guī)章被認(rèn)為規(guī)定禁止通過信托的方式參加股權(quán)投資基金，如上海明確要求：“股權(quán)投資企業(yè)的股東或合伙人應(yīng)當(dāng)以自己的名義出資。”這條規(guī)定被 部分業(yè)界人士認(rèn)為是禁止通過信托的方式運(yùn)作房地產(chǎn)投資基金的信號(hào)；但也有專家認(rèn)為從立法精神上看，該條規(guī)定并非為了禁止信托模式參與股權(quán)投資企業(yè)而設(shè)。可 見，業(yè)界人士甚至工商部門對(duì)于該規(guī)定的理解存在差異。實(shí)踐中，在與工商部門充分溝通基礎(chǔ)上，極個(gè)別采用了信托模式參與房地產(chǎn)投資基金已經(jīng)在上海成功登記設(shè) 立。因此，在設(shè)立房地產(chǎn)投資基金前，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)和相關(guān)工商部門充分溝通，就是否可以信托方式參與房地產(chǎn)投資基金事先獲得工商部門的認(rèn)可后，再行設(shè)立。

三、利潤(rùn)分配問題

根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)可以根據(jù)自身的情況，約定利潤(rùn)分配方式。因此有限合伙的利潤(rùn)分配方式自治性很高，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第六十九條規(guī)定，甚 至可以約定將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人。有限合伙自由的利潤(rùn)分配制度，能促使GP更好的進(jìn)行投資管理。一般GP作為有限合伙的合伙事務(wù)執(zhí)行者，憑借其自身 投資經(jīng)驗(yàn)，決定房地產(chǎn)投資基金的投資計(jì)劃和投資方案，其對(duì)房地產(chǎn)投資基金的貢獻(xiàn)并不主要表現(xiàn)在資金提供上，而是主要表現(xiàn)在其對(duì)房地產(chǎn)投資活動(dòng)的把控和管理 上。GP在有限合伙企業(yè)中的出資往往通入較少資金，若合伙企業(yè)按出資額進(jìn)行利潤(rùn)分配的話，將不利于激勵(lì)GP投資管理積極性，對(duì)于整個(gè)投資基金的正常營(yíng)運(yùn)并 不利。因此，有限合伙制房地產(chǎn)投資基金的合伙協(xié)議一般會(huì)約定GP可獲得20％的利潤(rùn)分配，全體LP獲得80％的利潤(rùn)分配。這種報(bào)酬與投資基金利潤(rùn)相掛鉤的 激勵(lì)方式使GP以更主動(dòng)的姿態(tài)投入到基金管理上去。

四、內(nèi)部治理機(jī)制問題

1、由GP執(zhí)行合伙事務(wù)

根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定GP是當(dāng)然的合伙事務(wù)執(zhí)行者。但這并不表明GP對(duì)合伙企業(yè)的一切問題都能單方面決定。《合伙企業(yè)法》規(guī)定了部分決策應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全體 合伙人的一致同意，但是合伙協(xié)議另有約定的除外。所以，為在執(zhí)行合伙事務(wù)過程中提高效率，合伙協(xié)議可明確約定某些不會(huì)對(duì)房地產(chǎn)投資收益造成負(fù)面影響，但法 律規(guī)定應(yīng)由全體合伙人一致同意的事項(xiàng)，由GP單獨(dú)決定。這樣既提高了房地產(chǎn)投資基金運(yùn)營(yíng)效率，也不會(huì)對(duì)LP利益造成實(shí)質(zhì)性影響。

當(dāng)然，GP在執(zhí)行合伙事務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)遵守必要的盡職勤勉義務(wù)和利益沖突回避義務(wù)。對(duì)于這一點(diǎn)《合伙企業(yè)法》也作了明確：合伙人不得自營(yíng)或者同他人合作經(jīng) 營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)（競(jìng)業(yè)禁止）、不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易（自我交易禁止）、不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動(dòng)。但是需要注意的是，除非合伙協(xié) 議另有規(guī)定，競(jìng)業(yè)禁止和自我交易禁止對(duì)于有限合伙企業(yè)的LP并不適用。

2、LP的安全港（Safe Harbor）規(guī)則問題

LP在有限合伙企業(yè)中承擔(dān)有限責(zé)任是以其犧牲合伙企業(yè)管理權(quán)為前提的。但是，LP作為有限合伙企業(yè)的合伙人之一，給予其必要的對(duì)GP的監(jiān)督權(quán)是促使有限合 伙企業(yè)健康運(yùn)營(yíng)的必要條件。因此，《合伙企業(yè)法》在明確規(guī)定LP不執(zhí)行合伙事務(wù)、不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)的同時(shí)，仿效英美法系國(guó)家的安全港規(guī)則，在《合 伙企業(yè)法》第六十八條規(guī)定了LP的部分行為并不視為執(zhí)行合伙事務(wù)，如：參與決定普通合伙人入伙、退伙；在有限合伙企業(yè)中的利益收到損害時(shí)，向有責(zé)任的合伙 人主張權(quán)利或者提起訴訟；執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟等等一般認(rèn)為，安全港規(guī)則所羅列的行為 不直接發(fā)生合伙企業(yè)債務(wù)，因此LP可以為該等行為。若LP超越上述“安全港”的范圍為一些行為，則可能對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

為了控制投資，有的房地產(chǎn)投資基金的合伙協(xié)議中會(huì)約定設(shè)立由出資較多的LP組成的投資咨詢委員會(huì)，由該委員會(huì)對(duì)一些比較重大的投資項(xiàng)目作出決議。這種約定 存在被認(rèn)定為超越“安全港”范圍，違反“LP不執(zhí)行合伙事務(wù)”基本規(guī)則的可能，從而導(dǎo)致相關(guān)LP需對(duì)外就相關(guān)交易承擔(dān)連帶責(zé)任的后果。

因此，在房地產(chǎn)投資基金內(nèi)設(shè)置由LP組成的投資咨詢委員會(huì)時(shí)，應(yīng)就其職權(quán)范圍作謹(jǐn)慎規(guī)定，不宜規(guī)定相關(guān)重大投資由該委員會(huì)決定，以免導(dǎo)致參與決策的LP對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。若確需設(shè)立投資咨詢委員會(huì)，可以規(guī)定該委員會(huì)可就相關(guān)重大投資項(xiàng)目向GP提出咨詢意見。

五、稅收問題

與公司制相比有限合伙制可以避免所得稅的雙重征收問題。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的原則性規(guī)定，有限合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)所得及其他所得采取“先分后稅”的原則，在向 各合伙人分配前無須繳納所得稅，在分配后由各合伙人分別繳納所得稅。根據(jù)《關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》的規(guī)定，合伙人是自然人的，繳納個(gè)人所得 稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。根據(jù) 2000年 1月 1日起實(shí)施的《關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個(gè)人所得稅的規(guī)定》，自然人合伙人應(yīng)比照個(gè)人所得稅法的“個(gè)體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得”應(yīng)稅項(xiàng)目，適用 5％—35％的五級(jí)超額累進(jìn)稅率，計(jì)算征收個(gè)人所得稅。

然而，房地產(chǎn)投資基金合伙人的年收益普遍較高，其中自然人LP若按照“個(gè)體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得”應(yīng)稅項(xiàng)目，適用5％－35％累進(jìn)稅率征收個(gè)人所得稅，其 極大部分（超過人民幣5萬元部分）從房地產(chǎn)投資基金中獲得的收益將按照35％的稅率納稅。相比之下，自然人LP的納稅額比企業(yè)所得稅更高。但是，房地產(chǎn)投 資基金的自然人LP并不實(shí)際參與投資基金的運(yùn)營(yíng)管理。要對(duì)其比照個(gè)體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得征收個(gè)人所得稅并不合理。

針對(duì)這一問題，各地頒布的地方性規(guī)章作出了進(jìn)一步規(guī)定。上海規(guī)定：執(zhí)行合伙事務(wù)的自然人GP按“個(gè)體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得”應(yīng)稅項(xiàng)目，適用5％－35％累 進(jìn)稅率征收個(gè)人所得稅。不執(zhí)行有合伙事務(wù)的自然人LP則按“利息、股息、紅利所得”應(yīng)稅項(xiàng)目，依20%稅率計(jì)算繳納個(gè)人所得稅。重慶也有相類似的規(guī)定。

而天津的規(guī)定，對(duì)于自然人GP而言更為優(yōu)惠。對(duì)于執(zhí)行合伙事務(wù)的自然人GP也在投資基金中出資的，根據(jù)《天津市促進(jìn)股權(quán)投資基金業(yè)發(fā)展辦法》對(duì)其投資收益或股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益部分，仍然可適用20%的稅率。

從這一系列地方性規(guī)章可以看出，現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)于有限合伙制股權(quán)投資基金采取了對(duì)經(jīng)營(yíng)管理收益和股權(quán)投資收益區(qū)分納稅的基本原則。這一原則相對(duì)較合理，也有利于促進(jìn)股權(quán)投資基金發(fā)展。

同時(shí)，為了最大程度的避免適用5％－35％累進(jìn)稅率繳納個(gè)人所得稅，可以公司名義作為房地產(chǎn)投資基金的GP。這樣GP在房地產(chǎn)投資基金中的收益只需按企業(yè)所得稅的稅率繳稅即可。