離岸結(jié)構(gòu)下融資中經(jīng)修訂、重述的公司組織大綱和公司章程是關(guān)鍵文件之一。中國《公司法》規(guī)定，設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。由此可見，公司章程是關(guān)于公司組織和行為的基本規(guī)范，它不僅是公司內(nèi)部的自治規(guī)則，也是國家管理公司的重要依據(jù)。同時(shí)，中國《公司法》也規(guī)定了公司章程的法定記載事項(xiàng)，比如公司名稱和住所，公司經(jīng)營范圍，公司注冊資本，股東的姓名或者名稱，股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間等。

據(jù)此，不難得出公司章程的重要地位和作用。首先，它是公司設(shè)立最主要的條件和最重要的文件。公司的設(shè)立以訂立公司章程開始，它確定了公司的基本權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定了公司的組織和活動原則，是公司對外經(jīng)營交往的基本法律依據(jù)。其次，公司章程往往對股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了明確的界定，成為解決股權(quán)糾紛的有力憑據(jù)。

公司章程是對公司法基本原則的個(gè)性化和具體化，是對公司法規(guī)定的補(bǔ)充和完善，是對與公司相關(guān)的各方主體利益的協(xié)調(diào)與平衡。公司章程之于公司，猶如憲法對于國家一樣重要。

離岸結(jié)構(gòu)下，在中國開展風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)的特殊目的公司經(jīng)常選擇開曼群島、英屬維爾京群島和中國香港特別行政區(qū)作為管轄地區(qū)。主要有四個(gè)原因：第一，這些轄區(qū)為普通法管轄地區(qū)，便于執(zhí)行購股協(xié)議（SPA）和其他交易協(xié)議，同時(shí)允許企業(yè)在多個(gè)交易所公開上市。第二，相對于中國公司法而言，普通法對公司設(shè)立和運(yùn)作的限制較少，具有靈活性。第三，在開曼、維京等普通法域，公司法領(lǐng)域的立法已經(jīng)處于比較健全和成熟的階段。第四，也是最重要的，中國《公司法》明確規(guī)定了同股同權(quán)的原則，只允許公司發(fā)行一種類型的股票，不允許也不承認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)投資交易中常見的某些股東優(yōu)先權(quán)；而在普通法域則承認(rèn)股權(quán)的分類和優(yōu)先股的創(chuàng)設(shè)。因此，多數(shù)情況下，涉及境外風(fēng)險(xiǎn)投資者的交易都會盡可能的選擇在離岸法域進(jìn)行；尤其是在開曼設(shè)立的公司，由于可以在香港上市而備受廣大投資者的青睞。

風(fēng)險(xiǎn)投資者會要求中國公司的創(chuàng)始人進(jìn)行“返程”投資，從而使該公司的投資決策能夠從離岸特殊目的公司作出。返程的第一步是要中方股東會與特殊目的公司進(jìn)行股權(quán)置換，以使中國項(xiàng)目公司成離岸特殊目的公司的全資子公司。這樣的好處是，使離岸投資通過離岸首次公開發(fā)行或者產(chǎn)權(quán)交易，避開中國相關(guān)部門的監(jiān)管審批。但是，外商投資必須遵守中國在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中規(guī)定的四類投資（鼓勵類、允許類、限制類、禁止類），而要避開相關(guān)機(jī)構(gòu)對限制類投資部門的監(jiān)管是非常復(fù)雜的。

當(dāng)然，近幾年，中國政府出臺了針對“返程”投資的主體資格的諸多限制，對離岸交易提出了新的挑戰(zhàn)。國家外匯管理局2005年發(fā)布的75號文《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》對“返程”投資作了十分寬泛的解釋，不僅包括外國投資者并購境內(nèi)公司，也包括新浪模式下獨(dú)資企業(yè)和境內(nèi)公司的合作關(guān)系。2007年，外管局發(fā)布了106號文《關(guān)于印發(fā)〈國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知〉操作規(guī)程的通知》，要求特殊目的公司（包括將現(xiàn)有境外投資項(xiàng)目重組而形成的以及收購境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)而設(shè)立的）必須有三年的經(jīng)營期限。而商務(wù)部2006年頒布的10號文《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，對外國投資者對境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)并購和資產(chǎn)并購都設(shè)置了非常繁瑣的審批程序。其中，涉及特殊目的公司的股權(quán)置換需要經(jīng)過商務(wù)部、證監(jiān)會、工商局、外管局等多家部門的審批。

盡管如此，只要離岸結(jié)構(gòu)是可行的，投資者的偏好仍是在普通法域內(nèi)設(shè)立公司。不同管轄區(qū)對公司章程有著不同的要求。在開曼、維京和中國香港設(shè)立的公司的章程通常采用正式格式，需要在適當(dāng)?shù)恼畽C(jī)構(gòu)備案方可生效，其形式也因公司注冊成立地點(diǎn)而不同。在本文中，我們就開曼的公司章程進(jìn)行簡單的介紹。該管轄地區(qū)的各種組織，均適用《公司法》。

一般情況下，進(jìn)行融資（包括新證券或條款變動）時(shí)需要對之前的公司章程進(jìn)行修訂。公司的股本由授權(quán)股份和發(fā)行股份組成。新發(fā)行來自授權(quán)股份。因此，可用的未發(fā)行授權(quán)股份，應(yīng)足以滿足新發(fā)行的規(guī)模以及目前發(fā)行后擬進(jìn)行的所有發(fā)行。由于公司股份的面值金額較低（通常為0.01美元或0.0001美元），開曼群島公司的首期授權(quán)股本通常為5萬美元。開曼群島模式下的公司章程由兩部分組成：組織大綱和公司章程。新發(fā)行還要求對公司的股本進(jìn)行重新分類和資本結(jié)構(gòu)調(diào)整。

公司組織大綱需遵守正式格式，就《公司法》要求的與公司有關(guān)的基本信息做出決定，包括成交前的公司名稱、注冊辦公室、目標(biāo)、公司成員責(zé)任、股本等。就授權(quán)資本而言，公司轄區(qū)的法律可能包含與最低面值和“牌照費(fèi)”有關(guān)的要求，該等面值和“牌照費(fèi)”可能依授權(quán)資本額而不同。

新發(fā)行時(shí)，與新證券優(yōu)先權(quán)有關(guān)的規(guī)定，是對公司以前章程進(jìn)行的不可避免的變動。這些優(yōu)先權(quán)與《投資者權(quán)利協(xié)議》、《優(yōu)先購買權(quán)與共同出售協(xié)議》和《表決權(quán)協(xié)議》等交易協(xié)議中的優(yōu)先權(quán)規(guī)定保持一致。修訂《公司組織大綱和公司章程》，需要公司股東通過特別決議決定，在成交前對各項(xiàng)變動進(jìn)行批準(zhǔn)。股東為此目的批準(zhǔn)的決議，需要交公司注冊處處長備案。

公司章程涉及到優(yōu)先股的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，并列出了若干關(guān)鍵權(quán)利，如分紅、清算優(yōu)先權(quán)、表決權(quán)、保護(hù)性條款、反稀釋條款、贖回權(quán)條款等，這些都是公司章程中的重要條款和必不可少的內(nèi)容。鑒于我們在之前的文章中已經(jīng)詳細(xì)闡述過，不再贅述。

通過本期的文章，我們可以看出，公司章程在公司的融資中至關(guān)重要，因?yàn)槠渖婕傲藘?yōu)先股的各方面權(quán)益，應(yīng)當(dāng)引起公司和投資者的足夠重視。

（作者系美國必百瑞律師事務(wù)所主管合伙人）