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去年7月9日國家外匯管理局發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“37號文”）。37號文實施的同時廢止了著名的原《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“75號文”）。
過去的9年，75號文一直從外匯的角度規(guī)范境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易（尤其是民營企業(yè)海外紅籌上市項目）。相比于75號文，37號文時代實現(xiàn)了兩擴(kuò)一減：擴(kuò)大特殊目的公司和返程投資方式的定義范圍，減少了外匯登記主體范圍。
值得一提的是，雖然37號文旨在進(jìn)一步便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事跨境投融資活動，但實際上也在一定程度上限制了傳統(tǒng)上中國居民個人跨境投融資活動中利用離岸公司稅務(wù)籌劃的作用，因而他們需要在離岸公司稅務(wù)籌劃和外匯登記合規(guī)上尋找新的平衡點。本文就此話題做一簡要分析。
在法律實務(wù)中，通常境外特殊目的公司及返程投資公司的基本股權(quán)結(jié)構(gòu)為：
Hong Kong公司作為WFOE的母公司，如果具有經(jīng)營實質(zhì)，還可以享受中國大陸和香港簽訂的雙邊稅收安排下的股息紅利的優(yōu)惠預(yù)提所得稅率。同時，未來處置WFOE公司時，如果在Hong Kong層面進(jìn)行處置，可以避免繁瑣的中國政府審批和股權(quán)變更登記流程。
Cayman公司一般作為吸引外部投資者如基金投資者的平臺，及未來的上市主體公司。同時，多數(shù)企業(yè)會給予員工股份期權(quán)，而期權(quán)通常都是在Cayman公司層面授予的。
而BVI公司則是境內(nèi)居民個人投資人在海外的直接控股公司，可以用來把居民個人投資人間接從Cayman公司取得的投資收益截留在BVI公司。 只要BVI公司不向居民投資人分配利潤或清算，原則上居民個人投資人在境內(nèi)不會觸發(fā)個人所得稅納稅義務(wù)，可以起到遞延納稅的作用。如果居民投資人出于資產(chǎn)保護(hù)和財產(chǎn)傳承的目的考慮在海外設(shè)立信托架構(gòu)，則通常是將BVI公司注入海外的信托中。這種注入目前在稅務(wù)上也可以做到免稅。
簡而言之，居民個人可以利用離岸公司架構(gòu)實現(xiàn)融資和省稅的雙贏。
37號文出乎意料地對于外匯監(jiān)管做出了明確的權(quán)力限制：一是明確規(guī)定境內(nèi)居民投資人“只為直接設(shè)立或控制的(第一層)特殊目的公司”辦理登記，二是明確規(guī)定變更登記的適用范圍為“已登記的特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民投資人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民投資人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更”。
在法律實務(wù)中，傳統(tǒng)架構(gòu)里第一層的BVI 公司作為境內(nèi)居民投資人100%持股的公司在實務(wù)中很少發(fā)生股權(quán)變更，真正發(fā)生變更的主要是第二層的Cayman公司。 無論是外部投資者進(jìn)入、上市融資、投資退出、還是給予員工股權(quán)激勵，其主體一般都是Cayman公司。然而在37號文時代，這些變更似乎將不再需要進(jìn)行任何的外匯登記。根據(jù)我們最近的實務(wù)經(jīng)驗，這種“松綁”又帶來了一個新的問題，即外部投資者一般從保護(hù)自身利益的角度希望Cayman公司進(jìn)行外匯登記，但根據(jù)37號文允許進(jìn)行登記的只能是BVI公司。也就是說，傳統(tǒng)架構(gòu)下的Cayman公司希望登記但無法登記。
類似的問題還會出現(xiàn)在股權(quán)激勵的外匯登記上。37號文的另一個重大突破是明確了非上市特殊目的公司的股權(quán)激勵行為也可以辦理外匯登記。這一領(lǐng)域也正是原75號文飽受詬病的一個缺陷。
37號文第六條明確規(guī)定：“…非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民投資人在行權(quán)前可提交以下材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)： （一）書面申請與《境內(nèi)居民投資人境外投資外匯登記表》；（二）已登記的特殊目的公司的境外投資外匯業(yè)務(wù)登記憑證；（三）相關(guān)境內(nèi)企業(yè)出具的個人與其雇傭或勞動關(guān)系證明材料；（四）特殊目的公司或其實際控制人出具的能夠證明所涉權(quán)益激勵真實性的證明材料。”
據(jù)此，在傳統(tǒng)架構(gòu)下，若某員工取得了Cayman公司的期權(quán)并行權(quán)，該員工需要去辦理外匯登記手續(xù)。然而如果該員工想要成功辦理外匯登記，他需要提交“已登記的特殊目的公司的外匯登記憑證”。上文提到，37號文體系下，除了第一層的BVI公司，其他公司將不再辦理外匯登記。這意味著Cayman公司根本不是已登記的特殊目的公司，自然也無法拿出特殊目的公司的境外投資外匯業(yè)務(wù)登記憑證。
想要解決以上兩個問題的最直接的辦法是境內(nèi)居民個人投資人不再通過BVI公司持股Cayman公司，而是直接持股Cayman公司。這樣一來，Cayman公司作為第一層境外公司，可以正常辦理特殊目的公司的外匯登記。
然而這種解決方案在稅務(wù)上會直接導(dǎo)致之前所述的納稅遞延好處的喪失。這是因為如果沒有BVI公司，Cayman公司分給中國居民個人股東的股息和這些個人股東出售Cayman公司股權(quán)的所得都必須在中國當(dāng)期納稅（稅率為20%）。
長久以來，第一層BVI公司的存在，一直是遞延就境外投資收益納稅的必要手段。或許37號文原本并非想要打破這種傳統(tǒng)的稅務(wù)籌劃模式，但上述條款對常見架構(gòu)的沖擊卻有意無意是直接的。
那到底有沒有兩全其美的解決方案？俗話說的好，有道是車到山前必有路。實務(wù)界在很快的時間內(nèi)似乎已經(jīng)找到了一個辦法。在這個方法下，只需對傳統(tǒng)的價格稍作微調(diào)。簡單地說，37號文只對第一層境外控股公司辦理外匯登記，那么境內(nèi)居民個人投資人可以選擇在架構(gòu)中的每一個境外公司都象征性持股，特別是Cayman公司層面。即居民個人投資人既是BVI公司的100%股東，也是Cayman公司的小股東。理論上象征性股權(quán)甚至可以稀釋到0.01%。這樣一來，Cayman公司可以直接作為第一層境外公司辦理外匯登記。同時，居民個人投資人日后從Cayman公司獲取的收益，其中的99.99%還是可以截留在BVI公司并遞延納稅。
需要指出的是，這種方法看起來似乎解決了37號文的障礙，但實際上，這種解決方式并不具備商業(yè)的合理性，看似幾乎完全是為了規(guī)避37號文帶來的負(fù)面影響而進(jìn)行的變通。對于這樣的解決方案，未來被外匯局通過新規(guī)而否定的可能性不能被排除。如果真是這樣，那居民個人投資者通過傳統(tǒng)離岸公司架構(gòu)進(jìn)行稅務(wù)籌劃的好處將大打折扣，相關(guān)的稅務(wù)合規(guī)風(fēng)險也會極大的增加。
隨著37號文的出臺，外管局釋放了一個較為明確的信號，即外管局的監(jiān)管限制在逐步放開，未來將以“減少限制，加重處罰”作為外管局監(jiān)管的改革方向。這個方向順應(yīng)了本屆政府力推的大力減少行政領(lǐng)域限制的改革目標(biāo)，但這并不意味著外管局將會接受上面所提到的變通方法。另外，從2012年年底開始，由于各地稅收增長幅度放緩，稅務(wù)部門增收的壓力與日俱增。在這樣的大環(huán)境下，稅務(wù)部門的監(jiān)管將會不可避免的加重。近一兩年時間，全國多數(shù)地方的稅務(wù)機(jī)關(guān)都在加大稅務(wù)稽查的力度，海外投資收益這塊蛋糕自然不是稅務(wù)機(jī)關(guān)想要放過的。在經(jīng)濟(jì)成熟發(fā)達(dá)的國家，如美國，其個人所得稅占總稅收的比例非常之高。而個人所得稅占我國財政收入的比例卻非常小，因而增收的潛力巨大。
無獨有偶，一個月前國家稅務(wù)總局發(fā)出了關(guān)于《一般反避稅管理規(guī)程（試行）》的征求意見稿。反避稅管理，尤其是防止利用海外結(jié)構(gòu)、賬戶等進(jìn)行避稅一直是各個國家最為頭疼的稅務(wù)管理難題。即使稅收征管發(fā)達(dá)的國家，如美國，也在探索如何更加有效的進(jìn)行反避稅管理。相信絕大多數(shù)人對于美國政府最近在全球范圍內(nèi)力推的《海外賬戶納稅法案》已經(jīng)不再陌生。
在這種新形勢下，無論是已經(jīng)搭建好的架構(gòu)，還是未來準(zhǔn)備搭建海外架構(gòu)，如何針對37號文做出調(diào)整并實現(xiàn)外匯合規(guī)及稅務(wù)籌劃的平衡，將是擺在所有人面前的一道難題。
附：《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》
國家外匯管理局各省、自治區(qū)、直轄市分局、外匯管理部，深圳、大連、青島、廈門、寧波市分局；各中資外匯指定銀行：
為充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，支持國家“走出去”戰(zhàn)略的實施，充分利用國際國內(nèi)兩種資源、兩個市場，進(jìn)一步簡化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，切實服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度，根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》等規(guī)定，現(xiàn)就境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題通知如下：
一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。
本通知所稱“返程投資”，是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項目（以下簡稱外商投資企業(yè)），并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。
本通知所稱“境內(nèi)機(jī)構(gòu)”，是指中國境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)事業(yè)法人以及其他經(jīng)濟(jì)組織；“境內(nèi)居民個人”是指持有中國境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國公民，以及雖無中國境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國境內(nèi)習(xí)慣性居住的境外個人。
本通知所稱“控制”，是指境內(nèi)居民通過收購、信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。
二、國家外匯管理局及其分支機(jī)構(gòu)（以下簡稱外匯局）對境內(nèi)居民設(shè)立特殊目的公司實行登記管理。境內(nèi)居民個人設(shè)立的特殊目的公司登記及相關(guān)外匯管理，按本通知執(zhí)行。境內(nèi)機(jī)構(gòu)設(shè)立的特殊目的公司登記及相關(guān)外匯管理，按現(xiàn)行規(guī)定和本通知執(zhí)行。
三、境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
境內(nèi)居民個人應(yīng)提交以下真實性證明材料辦理境外投資外匯登記手續(xù)：
（一）書面申請與《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》。
（二）個人身份證明文件。
（三）特殊目的公司登記注冊文件及股東或?qū)嶋H控制人證明文件（如股東名冊、認(rèn)繳人名冊等）。
（四）境內(nèi)外企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)同意境外投融資的決議書（企業(yè)尚未設(shè)立的，提供權(quán)益所有人同意境外投融資的書面說明）。
（五）境內(nèi)居民個人直接或間接持有的擬境外投融資境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者合法持有境外資產(chǎn)或權(quán)益的證明文件。
（六）在前述材料不能充分說明交易的真實性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補(bǔ)充材料。
境內(nèi)機(jī)構(gòu)按《國家外匯管理局關(guān)于發(fā)布<境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定>的通知》（匯發(fā)[2009]30號）等相關(guān)規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
境內(nèi)居民辦理境外投資外匯登記后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)。
四、境內(nèi)居民及其設(shè)立的特殊目的公司，不得危害我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益；不得違反我國法律法規(guī)；不得損害我國與有關(guān)國家（地區(qū)）關(guān)系；不得違反我國對外締結(jié)的國際條約；不得涉及我國禁止出口的技術(shù)或產(chǎn)品。
境外特殊目的公司登記不具有證明其投融資行為已符合行業(yè)主管部門合法合規(guī)的效力。
五、已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更后，應(yīng)及時到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。
境內(nèi)居民境外投資外匯變更登記完成后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)（含利潤、紅利匯回）。
六、非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民個人在行權(quán)前可提交以下材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)：
（一）書面申請與《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》。
（二）已登記的特殊目的公司的境外投資外匯業(yè)務(wù)登記憑證。
（三）相關(guān)境內(nèi)企業(yè)出具的個人與其雇傭或勞動關(guān)系證明材料。
（四）特殊目的公司或其實際控制人出具的能夠證明所涉權(quán)益激勵真實性的證明材料。
（五）在前述材料不能充分說明交易的真實性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補(bǔ)充材料。
境內(nèi)居民個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃按相關(guān)外匯管理規(guī)定辦理。
七、特殊目的公司完成境外融資后，融資資金如調(diào)回境內(nèi)使用的，應(yīng)遵守中國外商投資和外債管理等相關(guān)規(guī)定。返程投資設(shè)立的外商投資企業(yè)應(yīng)按照現(xiàn)行外商直接投資外匯管理規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記手續(xù)，并應(yīng)如實披露股東的實際控制人等有關(guān)信息。
八、境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照經(jīng)常項目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照資本項目外匯管理規(guī)定辦理。
九、因轉(zhuǎn)股、破產(chǎn)、解散、清算、經(jīng)營期滿、身份變更等原因造成境內(nèi)居民不再持有已登記的特殊目的公司權(quán)益的，或者不再屬于需要辦理特殊目的公司登記的，應(yīng)提交相關(guān)真實性證明材料及時到外匯局辦理變更或注銷登記手續(xù)。
十、境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。
十一、境內(nèi)居民可在真實、合理需求的基礎(chǔ)上購匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購或退市等。
十二、本通知實施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。
十三、境內(nèi)居民與境外特殊目的公司之間的跨境收支，應(yīng)按現(xiàn)行規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)計申報。
十四、外匯局定期分析境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資整體情況，密切關(guān)注其對國際收支的影響，并加強(qiáng)對境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資的事中、事后監(jiān)管。
十五、境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進(jìn)行處罰。
境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條第（五）項進(jìn)行處罰。
在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息或虛假承諾的情況下，若發(fā)生資金流出，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進(jìn)行處罰；若發(fā)生資金流入或結(jié)匯，根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十一條進(jìn)行處罰。
境內(nèi)居民與特殊目的公司相關(guān)跨境收支未按規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)計申報的，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條第（一）項進(jìn)行處罰。
十六、本通知自發(fā)布之日起實施。《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號）同時廢止。之前相關(guān)規(guī)定與本通知內(nèi)容不一致的，以本通知為準(zhǔn)。
國家外匯管理局各分局、外匯管理部接到本通知后，應(yīng)及時轉(zhuǎn)發(fā)轄內(nèi)中心支局、支局、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行、外資銀行、農(nóng)村合作銀行；各中資銀行接到通知后，應(yīng)及時轉(zhuǎn)發(fā)所轄各分支機(jī)構(gòu)。執(zhí)行中如遇問題，請及時向國家外匯管理局資本項目管理司反饋。
國家外匯管理局
過去的9年，75號文一直從外匯的角度規(guī)范境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易（尤其是民營企業(yè)海外紅籌上市項目）。相比于75號文，37號文時代實現(xiàn)了兩擴(kuò)一減：擴(kuò)大特殊目的公司和返程投資方式的定義范圍，減少了外匯登記主體范圍。
值得一提的是，雖然37號文旨在進(jìn)一步便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事跨境投融資活動，但實際上也在一定程度上限制了傳統(tǒng)上中國居民個人跨境投融資活動中利用離岸公司稅務(wù)籌劃的作用，因而他們需要在離岸公司稅務(wù)籌劃和外匯登記合規(guī)上尋找新的平衡點。本文就此話題做一簡要分析。
在法律實務(wù)中，通常境外特殊目的公司及返程投資公司的基本股權(quán)結(jié)構(gòu)為：
境內(nèi)居民個人在這個架構(gòu)中，境內(nèi)的WFOE是真正運(yùn)營的實體公司。如果是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)常見的VIE結(jié)構(gòu)模式，WFOE會作為主體和其他持有運(yùn)營牌照的內(nèi)資公司簽訂VIE控制協(xié)議。
↓
BVI公司
↓
開曼公司
↓
香港公司
↓
WFOE
Hong Kong公司作為WFOE的母公司，如果具有經(jīng)營實質(zhì)，還可以享受中國大陸和香港簽訂的雙邊稅收安排下的股息紅利的優(yōu)惠預(yù)提所得稅率。同時，未來處置WFOE公司時，如果在Hong Kong層面進(jìn)行處置，可以避免繁瑣的中國政府審批和股權(quán)變更登記流程。
Cayman公司一般作為吸引外部投資者如基金投資者的平臺，及未來的上市主體公司。同時，多數(shù)企業(yè)會給予員工股份期權(quán)，而期權(quán)通常都是在Cayman公司層面授予的。
而BVI公司則是境內(nèi)居民個人投資人在海外的直接控股公司，可以用來把居民個人投資人間接從Cayman公司取得的投資收益截留在BVI公司。 只要BVI公司不向居民投資人分配利潤或清算，原則上居民個人投資人在境內(nèi)不會觸發(fā)個人所得稅納稅義務(wù)，可以起到遞延納稅的作用。如果居民投資人出于資產(chǎn)保護(hù)和財產(chǎn)傳承的目的考慮在海外設(shè)立信托架構(gòu)，則通常是將BVI公司注入海外的信托中。這種注入目前在稅務(wù)上也可以做到免稅。
簡而言之，居民個人可以利用離岸公司架構(gòu)實現(xiàn)融資和省稅的雙贏。
37號文出乎意料地對于外匯監(jiān)管做出了明確的權(quán)力限制：一是明確規(guī)定境內(nèi)居民投資人“只為直接設(shè)立或控制的(第一層)特殊目的公司”辦理登記，二是明確規(guī)定變更登記的適用范圍為“已登記的特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民投資人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民投資人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更”。
在法律實務(wù)中，傳統(tǒng)架構(gòu)里第一層的BVI 公司作為境內(nèi)居民投資人100%持股的公司在實務(wù)中很少發(fā)生股權(quán)變更，真正發(fā)生變更的主要是第二層的Cayman公司。 無論是外部投資者進(jìn)入、上市融資、投資退出、還是給予員工股權(quán)激勵，其主體一般都是Cayman公司。然而在37號文時代，這些變更似乎將不再需要進(jìn)行任何的外匯登記。根據(jù)我們最近的實務(wù)經(jīng)驗，這種“松綁”又帶來了一個新的問題，即外部投資者一般從保護(hù)自身利益的角度希望Cayman公司進(jìn)行外匯登記，但根據(jù)37號文允許進(jìn)行登記的只能是BVI公司。也就是說，傳統(tǒng)架構(gòu)下的Cayman公司希望登記但無法登記。
類似的問題還會出現(xiàn)在股權(quán)激勵的外匯登記上。37號文的另一個重大突破是明確了非上市特殊目的公司的股權(quán)激勵行為也可以辦理外匯登記。這一領(lǐng)域也正是原75號文飽受詬病的一個缺陷。
37號文第六條明確規(guī)定：“…非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民投資人在行權(quán)前可提交以下材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)： （一）書面申請與《境內(nèi)居民投資人境外投資外匯登記表》；（二）已登記的特殊目的公司的境外投資外匯業(yè)務(wù)登記憑證；（三）相關(guān)境內(nèi)企業(yè)出具的個人與其雇傭或勞動關(guān)系證明材料；（四）特殊目的公司或其實際控制人出具的能夠證明所涉權(quán)益激勵真實性的證明材料。”
據(jù)此，在傳統(tǒng)架構(gòu)下，若某員工取得了Cayman公司的期權(quán)并行權(quán)，該員工需要去辦理外匯登記手續(xù)。然而如果該員工想要成功辦理外匯登記，他需要提交“已登記的特殊目的公司的外匯登記憑證”。上文提到，37號文體系下，除了第一層的BVI公司，其他公司將不再辦理外匯登記。這意味著Cayman公司根本不是已登記的特殊目的公司，自然也無法拿出特殊目的公司的境外投資外匯業(yè)務(wù)登記憑證。
想要解決以上兩個問題的最直接的辦法是境內(nèi)居民個人投資人不再通過BVI公司持股Cayman公司，而是直接持股Cayman公司。這樣一來，Cayman公司作為第一層境外公司，可以正常辦理特殊目的公司的外匯登記。
然而這種解決方案在稅務(wù)上會直接導(dǎo)致之前所述的納稅遞延好處的喪失。這是因為如果沒有BVI公司，Cayman公司分給中國居民個人股東的股息和這些個人股東出售Cayman公司股權(quán)的所得都必須在中國當(dāng)期納稅（稅率為20%）。
長久以來，第一層BVI公司的存在，一直是遞延就境外投資收益納稅的必要手段。或許37號文原本并非想要打破這種傳統(tǒng)的稅務(wù)籌劃模式，但上述條款對常見架構(gòu)的沖擊卻有意無意是直接的。
那到底有沒有兩全其美的解決方案？俗話說的好，有道是車到山前必有路。實務(wù)界在很快的時間內(nèi)似乎已經(jīng)找到了一個辦法。在這個方法下，只需對傳統(tǒng)的價格稍作微調(diào)。簡單地說，37號文只對第一層境外控股公司辦理外匯登記，那么境內(nèi)居民個人投資人可以選擇在架構(gòu)中的每一個境外公司都象征性持股，特別是Cayman公司層面。即居民個人投資人既是BVI公司的100%股東，也是Cayman公司的小股東。理論上象征性股權(quán)甚至可以稀釋到0.01%。這樣一來，Cayman公司可以直接作為第一層境外公司辦理外匯登記。同時，居民個人投資人日后從Cayman公司獲取的收益，其中的99.99%還是可以截留在BVI公司并遞延納稅。
需要指出的是，這種方法看起來似乎解決了37號文的障礙，但實際上，這種解決方式并不具備商業(yè)的合理性，看似幾乎完全是為了規(guī)避37號文帶來的負(fù)面影響而進(jìn)行的變通。對于這樣的解決方案，未來被外匯局通過新規(guī)而否定的可能性不能被排除。如果真是這樣，那居民個人投資者通過傳統(tǒng)離岸公司架構(gòu)進(jìn)行稅務(wù)籌劃的好處將大打折扣，相關(guān)的稅務(wù)合規(guī)風(fēng)險也會極大的增加。
隨著37號文的出臺，外管局釋放了一個較為明確的信號，即外管局的監(jiān)管限制在逐步放開，未來將以“減少限制，加重處罰”作為外管局監(jiān)管的改革方向。這個方向順應(yīng)了本屆政府力推的大力減少行政領(lǐng)域限制的改革目標(biāo)，但這并不意味著外管局將會接受上面所提到的變通方法。另外，從2012年年底開始，由于各地稅收增長幅度放緩，稅務(wù)部門增收的壓力與日俱增。在這樣的大環(huán)境下，稅務(wù)部門的監(jiān)管將會不可避免的加重。近一兩年時間，全國多數(shù)地方的稅務(wù)機(jī)關(guān)都在加大稅務(wù)稽查的力度，海外投資收益這塊蛋糕自然不是稅務(wù)機(jī)關(guān)想要放過的。在經(jīng)濟(jì)成熟發(fā)達(dá)的國家，如美國，其個人所得稅占總稅收的比例非常之高。而個人所得稅占我國財政收入的比例卻非常小，因而增收的潛力巨大。
無獨有偶，一個月前國家稅務(wù)總局發(fā)出了關(guān)于《一般反避稅管理規(guī)程（試行）》的征求意見稿。反避稅管理，尤其是防止利用海外結(jié)構(gòu)、賬戶等進(jìn)行避稅一直是各個國家最為頭疼的稅務(wù)管理難題。即使稅收征管發(fā)達(dá)的國家，如美國，也在探索如何更加有效的進(jìn)行反避稅管理。相信絕大多數(shù)人對于美國政府最近在全球范圍內(nèi)力推的《海外賬戶納稅法案》已經(jīng)不再陌生。
在這種新形勢下，無論是已經(jīng)搭建好的架構(gòu)，還是未來準(zhǔn)備搭建海外架構(gòu)，如何針對37號文做出調(diào)整并實現(xiàn)外匯合規(guī)及稅務(wù)籌劃的平衡，將是擺在所有人面前的一道難題。
附：《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》
國家外匯管理局各省、自治區(qū)、直轄市分局、外匯管理部，深圳、大連、青島、廈門、寧波市分局；各中資外匯指定銀行：
為充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，支持國家“走出去”戰(zhàn)略的實施，充分利用國際國內(nèi)兩種資源、兩個市場，進(jìn)一步簡化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，切實服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度，根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》等規(guī)定，現(xiàn)就境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題通知如下：
一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。
本通知所稱“返程投資”，是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項目（以下簡稱外商投資企業(yè)），并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。
本通知所稱“境內(nèi)機(jī)構(gòu)”，是指中國境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)事業(yè)法人以及其他經(jīng)濟(jì)組織；“境內(nèi)居民個人”是指持有中國境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國公民，以及雖無中國境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國境內(nèi)習(xí)慣性居住的境外個人。
本通知所稱“控制”，是指境內(nèi)居民通過收購、信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。
二、國家外匯管理局及其分支機(jī)構(gòu)（以下簡稱外匯局）對境內(nèi)居民設(shè)立特殊目的公司實行登記管理。境內(nèi)居民個人設(shè)立的特殊目的公司登記及相關(guān)外匯管理，按本通知執(zhí)行。境內(nèi)機(jī)構(gòu)設(shè)立的特殊目的公司登記及相關(guān)外匯管理，按現(xiàn)行規(guī)定和本通知執(zhí)行。
三、境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
境內(nèi)居民個人應(yīng)提交以下真實性證明材料辦理境外投資外匯登記手續(xù)：
（一）書面申請與《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》。
（二）個人身份證明文件。
（三）特殊目的公司登記注冊文件及股東或?qū)嶋H控制人證明文件（如股東名冊、認(rèn)繳人名冊等）。
（四）境內(nèi)外企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)同意境外投融資的決議書（企業(yè)尚未設(shè)立的，提供權(quán)益所有人同意境外投融資的書面說明）。
（五）境內(nèi)居民個人直接或間接持有的擬境外投融資境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者合法持有境外資產(chǎn)或權(quán)益的證明文件。
（六）在前述材料不能充分說明交易的真實性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補(bǔ)充材料。
境內(nèi)機(jī)構(gòu)按《國家外匯管理局關(guān)于發(fā)布<境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定>的通知》（匯發(fā)[2009]30號）等相關(guān)規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
境內(nèi)居民辦理境外投資外匯登記后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)。
四、境內(nèi)居民及其設(shè)立的特殊目的公司，不得危害我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益；不得違反我國法律法規(guī)；不得損害我國與有關(guān)國家（地區(qū)）關(guān)系；不得違反我國對外締結(jié)的國際條約；不得涉及我國禁止出口的技術(shù)或產(chǎn)品。
境外特殊目的公司登記不具有證明其投融資行為已符合行業(yè)主管部門合法合規(guī)的效力。
五、已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更后，應(yīng)及時到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。
境內(nèi)居民境外投資外匯變更登記完成后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)（含利潤、紅利匯回）。
六、非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民個人在行權(quán)前可提交以下材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)：
（一）書面申請與《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》。
（二）已登記的特殊目的公司的境外投資外匯業(yè)務(wù)登記憑證。
（三）相關(guān)境內(nèi)企業(yè)出具的個人與其雇傭或勞動關(guān)系證明材料。
（四）特殊目的公司或其實際控制人出具的能夠證明所涉權(quán)益激勵真實性的證明材料。
（五）在前述材料不能充分說明交易的真實性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補(bǔ)充材料。
境內(nèi)居民個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃按相關(guān)外匯管理規(guī)定辦理。
七、特殊目的公司完成境外融資后，融資資金如調(diào)回境內(nèi)使用的，應(yīng)遵守中國外商投資和外債管理等相關(guān)規(guī)定。返程投資設(shè)立的外商投資企業(yè)應(yīng)按照現(xiàn)行外商直接投資外匯管理規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記手續(xù)，并應(yīng)如實披露股東的實際控制人等有關(guān)信息。
八、境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照經(jīng)常項目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照資本項目外匯管理規(guī)定辦理。
九、因轉(zhuǎn)股、破產(chǎn)、解散、清算、經(jīng)營期滿、身份變更等原因造成境內(nèi)居民不再持有已登記的特殊目的公司權(quán)益的，或者不再屬于需要辦理特殊目的公司登記的，應(yīng)提交相關(guān)真實性證明材料及時到外匯局辦理變更或注銷登記手續(xù)。
十、境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。
十一、境內(nèi)居民可在真實、合理需求的基礎(chǔ)上購匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購或退市等。
十二、本通知實施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。
十三、境內(nèi)居民與境外特殊目的公司之間的跨境收支，應(yīng)按現(xiàn)行規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)計申報。
十四、外匯局定期分析境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資整體情況，密切關(guān)注其對國際收支的影響，并加強(qiáng)對境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資的事中、事后監(jiān)管。
十五、境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進(jìn)行處罰。
境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條第（五）項進(jìn)行處罰。
在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息或虛假承諾的情況下，若發(fā)生資金流出，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進(jìn)行處罰；若發(fā)生資金流入或結(jié)匯，根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十一條進(jìn)行處罰。
境內(nèi)居民與特殊目的公司相關(guān)跨境收支未按規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)計申報的，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條第（一）項進(jìn)行處罰。
十六、本通知自發(fā)布之日起實施。《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號）同時廢止。之前相關(guān)規(guī)定與本通知內(nèi)容不一致的，以本通知為準(zhǔn)。
國家外匯管理局各分局、外匯管理部接到本通知后，應(yīng)及時轉(zhuǎn)發(fā)轄內(nèi)中心支局、支局、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行、外資銀行、農(nóng)村合作銀行；各中資銀行接到通知后，應(yīng)及時轉(zhuǎn)發(fā)所轄各分支機(jī)構(gòu)。執(zhí)行中如遇問題，請及時向國家外匯管理局資本項目管理司反饋。
國家外匯管理局
