在經(jīng)濟(jì)全球化的當(dāng)今世界，資金在全球流動(dòng)，越來越多的境內(nèi)私募基金管理機(jī)構(gòu)和管理團(tuán)隊(duì)將目光放遠(yuǎn)世界各地，發(fā)起設(shè)立離岸基金或在岸基金，在全球范圍內(nèi)尋求資金及/或投資標(biāo)的。中國背景的離岸基金的設(shè)立募集或者非中國背景的在岸基金的設(shè)立募集，以及境外投資者投資于境內(nèi)基金早已不再是新聞，具體操作中有很多合規(guī)環(huán)節(jié)是不容忽略的。在我們的實(shí)務(wù)操作中，經(jīng)常會(huì)碰到對于相應(yīng)法域的監(jiān)管及合規(guī)要求的問題，比如：
1. 在開曼群島注冊的私募投資基金（“開曼基金”）和在中國境內(nèi)設(shè)立的私募投資基金（“境內(nèi)基金”）會(huì)和美國的監(jiān)管有關(guān)系嗎？
2. 開曼基金或境內(nèi)基金的管理人需要在美國進(jìn)行管理人登記嗎？
3. 是否有可能豁免在美國進(jìn)行管理人登記？
管理人登記并不是中國獨(dú)有的，有著私募基金百年歷史的美國同樣存在著類似的制度。我們將借此契機(jī)為您介紹美國投資顧問注冊及豁免規(guī)則，并為您揭曉上述問題的初步答案。
什么是美國投資顧問注冊及豁免規(guī)則
1. 《1940年投資顧問法》
自1919年美國成立第一家大型投資顧問公司——斯庫德·史蒂夫·克拉克（Scudder, Steven & Clark）公司以來，在投資顧問領(lǐng)域的道德風(fēng)險(xiǎn)、權(quán)力濫用和證券欺詐等情況屢見不鮮，出于保護(hù)投資者權(quán)益以及防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的需要，1940年8月，時(shí)任美國總統(tǒng)羅斯福一并簽署了《1940年投資顧問法》（Investor Adviser Act of 1940）和《1940年投資公司法》（Investor Company Act of 1940）。
《1940年投資公司法》通過登記備案、披露要求以及日常運(yùn)作限制規(guī)范相結(jié)合的方式來監(jiān)管公募基金的業(yè)務(wù)和結(jié)構(gòu)，明確了私募基金的豁免條件；而《1940年投資顧問法》規(guī)范監(jiān)管主體主要是投資顧問（Investment Adviser），其規(guī)定除豁免注冊的情形以外，所有的投資顧問均應(yīng)在美國證監(jiān)會(huì)注冊（U.S. Securities and Exchange Commission（SEC）），并且投資顧問應(yīng)履行保存、托管、披露等一系列的監(jiān)管義務(wù)，對于基金而言屬于管理公司層面的監(jiān)管。
2. 2010年多德-弗蘭克法案（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）
2010年7月，時(shí)任美國總統(tǒng)奧巴馬簽署多德-弗蘭克法案，開啟了美國金融監(jiān)管新時(shí)代。其中，法案第五章納入了《2010年私募基金投資顧問注冊法》（Private Fund Investment Advisers Registration Act of 2010）的相關(guān)規(guī)定，該章對《1940年投資顧問法》中的豁免登記條款進(jìn)行了修訂。
總的來說，美國《1940年投資顧問法》對投資顧問注冊與報(bào)告、禁止性業(yè)務(wù)活動(dòng)都做出了較為詳細(xì)規(guī)定，特別是禁止投資顧問在從業(yè)過程中做虛假或誤導(dǎo)性陳述、操縱或?yàn)E用重大非公開信息，或者其他欺詐行為，作為保護(hù)投資者的重要利器，將信義義務(wù)（Fiduciary Duty）施加于投資顧問，進(jìn)一步加強(qiáng)對投資者的保護(hù)。
什么情況下需要考慮在美國進(jìn)行管理人登記
簡言之，當(dāng)相關(guān)主體在提供投資顧問服務(wù)時(shí)，就需要考慮是否需要在美國進(jìn)行管理人登記。
《1940年投資顧問法》對于“投資顧問”的定義較為寬泛，投資顧問是指任何直接地，或者通過出版物或著作就證券的價(jià)值或?qū)ψC券的投資、購買或出售提出建議，并獲取報(bào)酬的人士；或者提供有償并作為一項(xiàng)日常業(yè)務(wù)發(fā)布與證券有關(guān)的分析或報(bào)告的人士。
對于在美國境外的投資顧問，《1940年投資顧問法》和SEC的規(guī)則并沒有特別的豁免規(guī)定，也即如果一個(gè)設(shè)立于開曼群島或者中國的基金管理人在提供投資顧問服務(wù)時(shí)，即使其已經(jīng)在其母國取得了相關(guān)登記，在不符合美國相關(guān)法案下的豁免規(guī)定時(shí)，該境外投資顧問仍有可能需要根據(jù)《1940年投資顧問法》進(jìn)行登記。雖然沒有整體的豁免，但根據(jù)《1940年投資顧問法》第203(b)(3)條的規(guī)定，符合下列條件的投資顧問屬于外國私人顧問，可以豁免注冊及報(bào)告義務(wù)：
（1）在美國沒有營業(yè)場所；
（2）在美國的私募基金的客戶或投資人不足15名（在統(tǒng)計(jì)上述的15名客戶時(shí)候，需要將基金中的美國投資人[2]計(jì)算在內(nèi)，但不會(huì)重復(fù)計(jì)算）；
（3）受托管理的上述美國的客戶或投資人的資產(chǎn)累計(jì)少于2,500萬美元或SEC規(guī)定更高金額；
（4）不以“投資顧問”的名義出現(xiàn)在美國公眾面前，但是可以作為顧問參與遵守Regulation D規(guī)則在美國境內(nèi)的私募。
一般而言，投資顧問的在管資產(chǎn)規(guī)模（Assets Under Management）超過1億美元，方可在SEC進(jìn)行登記，否則應(yīng)該由投資顧問主要辦公室所在地的各州政府進(jìn)行監(jiān)管，但是相關(guān)州層面沒有相關(guān)監(jiān)管機(jī)制的，仍然在聯(lián)邦層面進(jìn)行監(jiān)管。如果是不屬于投資公司的銀行、在日常業(yè)務(wù)活動(dòng)中提供投資顧問服務(wù)的律師、會(huì)計(jì)師、經(jīng)紀(jì)商、交易商、報(bào)紙期刊雜志以及家庭辦公室（Family Office）管理人等實(shí)體和顧問，可以稍微放松一下緊繃的神經(jīng)，因?yàn)檫@些類別并不屬于《1940年投資顧問法》中所定義的“投資顧問”。
如何申請美國管理人登記
1. 投資顧問注冊需提交的文件和信息
任何符合定義的投資顧問，除符合上文提到的外國私人顧問條件或享受本文第四節(jié)介紹的豁免登記情況以外，都必須在提供服務(wù)之前向SEC提交注冊申請，所需提交文件和信息如下：
（1）投資顧問的名稱和組織形式，該投資顧問進(jìn)行商業(yè)行為的所在州，該投資顧問的主要辦公地、主要營業(yè)地及分支機(jī)構(gòu)（如有）所在地，投資顧問中的合伙人、官員、董事以及其他類似職能的人的姓名和地址，或當(dāng)該投資顧問為個(gè)人時(shí)，該個(gè)人的姓名及地址；以及該投資顧問的雇員人數(shù)；
（2）投資顧問及其合伙人、官員、董事以及具有類似職能的其他人士及其實(shí)際控制人的教育背景和過去10年及當(dāng)前的業(yè)務(wù)情況；
（3）投資顧問的業(yè)務(wù)性質(zhì)，包括提供咨詢意見和分析或報(bào)告的方式；
（4）經(jīng)外部獨(dú)立會(huì)計(jì)師核證后的資產(chǎn)負(fù)債表及其他財(cái)務(wù)報(bào)表；
（5）與客戶資金和賬戶相關(guān)的權(quán)限范圍和類型；
（6）該投資顧問的計(jì)酬基準(zhǔn)；
（7）投資顧問及其相關(guān)人員是否存在SEC可拒絕注冊的不適格情形（包括虛假陳述、存在犯罪行為、違反相關(guān)法律法規(guī)等）；
（8）關(guān)于該投資顧問的主要業(yè)務(wù)是否包括或?qū)〒?dān)任投資顧問的說明以及關(guān)于該投資顧問業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)部分是否包括或?qū)ㄌ峁┩顿Y監(jiān)督服務(wù)的說明。
上述要求看起來和向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)申請私募管理人登記（“私募管理人登記”）的基本信息、從業(yè)人員信息、業(yè)務(wù)要求存在些許類似，但整個(gè)基調(diào)更重于實(shí)際情況的調(diào)查而沒有明確提出登記申請需要滿足的前提條件。
2. 投資顧問注冊申請程序和要求
申請投資顧問注冊，其步驟并不復(fù)雜：
（1）填報(bào)電子或紙質(zhì)版的ADV表格，ADV表格包括四個(gè)部分：Part 1A、Part 1B、Part 2A和Part 2B[3]；
Part 1A即向SEC申報(bào)有關(guān)投資顧問及其關(guān)聯(lián)方的相關(guān)信息。
Part 1B為各州的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)所要求提交的相關(guān)信息。但是，如果投資顧問僅在SEC申請注冊，則無需填寫Part 1B。
Part 2A即要求所有向SEC申請注冊的投資顧問（Registered Investment Adviser，“RIA”）制作包含咨詢公司信息的敘述性說明冊（Narrative Brochure）。
Part 2B為對于特定受監(jiān)管人員（Certain Supervised Person）的補(bǔ)充性說明冊（Brochure Supplement）。
（2）IARD（Investment Adviser Registration Depository，投資顧問登記注冊存管處）[4]接受ADV表格后，均視為向SEC提交；
（3）向FINRA（Financial Industry Regulatory Authority，美國金融業(yè)監(jiān)管局）支付申請費(fèi)。
3. 提交申請之后等待SEC反饋
在提交申請之日起45日內(nèi)（或相關(guān)申請人同意的更長期間內(nèi)），SEC將：
（1）以命令形式同意該注冊申請；或
（2）啟動(dòng)相應(yīng)程序以審查是否拒絕注冊，并在該等注冊申請?zhí)峤恢掌?20日內(nèi)決定同意或拒絕該項(xiàng)注冊。
因此， SEC雖未明確提出登記申請需要滿足的前提條件，但是，可以看出，與中國私募管理人登記類似，《1940年投資顧問法》下的投資顧問登記注冊仍然屬于審核批準(zhǔn)制而非信息披露制。
4. 處罰機(jī)制
《1940年投資顧問法》設(shè)置了一系列針對未經(jīng)注冊非法開展投資顧問活動(dòng)或存在其他違法行為人士的處罰機(jī)制，其明確，SEC有權(quán)采取金錢處罰、要求退還違法所得、簽發(fā)制止令、民事訴訟、提起刑事程序等一系列救濟(jì)措施。
什么情況下可以豁免美國管理人登記
投資領(lǐng)域的蓬勃發(fā)展，最好的監(jiān)管是市場的監(jiān)管，所以并不是所有的投資顧問都需要到SEC注冊，而信息的披露是必不可少的。根據(jù)《投資顧問法》及SEC發(fā)布的指導(dǎo)規(guī)則規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)投資基金的投資顧問以及私募基金顧問屬于被豁免的報(bào)告顧問（Exempt Reporting Adviser，“ERA”）[5]，但這里的豁免僅指可豁免SEC注冊要求，但ERA仍有保留相關(guān)記錄并履行定期報(bào)告的義務(wù)，包括在符合注冊豁免條件后的60日內(nèi)填報(bào)并提交ADV表格Part 1A中的部分項(xiàng)目（即Item1（驗(yàn)證信息），Item2（SEC注冊申報(bào)），Item3（組織形式），Item6（其他商業(yè)活動(dòng)），Item7（金融關(guān)聯(lián)方說明及私募基金報(bào)告），Item10（實(shí)際控制人），Item11（信息披露）以及相關(guān)附件）以及之后每年提交更新件的要求。
1. 什么是風(fēng)險(xiǎn)投資基金顧問（Venture Capital Fund Adviser）
具體而言，風(fēng)險(xiǎn)投資基金需滿足以下條件：
（1）對外表明追求風(fēng)險(xiǎn)投資策略（Venture Capital Strategy）；
（2）非合格投資（Non-Qualifying Investments）[6]總額不超過實(shí)繳出資和未實(shí)繳的認(rèn)繳出資額之和的百分之二十（20%）（不含現(xiàn)金和短期持有資產(chǎn)）；
（3）借貸或者杠桿不得超過實(shí)繳出資和未實(shí)繳的認(rèn)繳出資額總額的百分之十五（15%），并且僅限短期（不超過120日）的借貸；及
（4）除非特殊情況，投資者沒有贖回權(quán)。
2. 什么是私募基金投資顧問（Private Fund Adviser）
具體而言，滿足以下條件的投資顧問為私募基金投資顧問，可以豁免其注冊義務(wù)：
（1）美國投資顧問。即主要辦事處和營業(yè)地[7]在美國境內(nèi)的投資顧問，且同時(shí)滿足：
僅作為一個(gè)或多個(gè)合格私募基金（Qualifying Private Funds）[8]的投資顧問；
在美國管理少于1.5億美元的私募基金財(cái)產(chǎn)。
（2）非美國投資顧問。即主要辦事處和營業(yè)地在美國境外的投資顧問，且滿足：
除一個(gè)或多個(gè)合格私募基金以外，該投資顧問沒有客戶是美國居民；
投資顧問在美國經(jīng)營管理的歸屬于私募基金資產(chǎn)的所有財(cái)產(chǎn)少于1.5億美元。
需要注意的是，ERA在美國各州并不是自動(dòng)被豁免登記義務(wù)的，因此如果在美國有辦公室、聘請了人員或者開展了其他實(shí)質(zhì)性活動(dòng)的投資顧問，仍需詳細(xì)分析是否需要在其辦公室或者活動(dòng)所在州的合規(guī)要求。

綜上，大部分管理境內(nèi)人民幣基金的中國私募基金管理人或管理開曼基金的管理人所管理的基金中沒有美國投資人亦不在美國提供投資顧問服務(wù)，從而可以不適用或者作為外國私人顧問而無需根據(jù)《1940年投資顧問法》進(jìn)行投資顧問注冊及報(bào)告義務(wù)。但是，如果開曼基金或境內(nèi)基金存在美國投資人（比如在中國境內(nèi)設(shè)立的QFLP基金），請不要忽略您可能需要進(jìn)行的美國管理人登記或者信息披露。
提起美國的管理人登記，往往給人的第一印象是紛繁復(fù)雜的程序，因?yàn)槿藗兛偸菍δ吧氖挛锍錆M著恐懼，但是探索未知亦是人類社會(huì)不斷發(fā)展的源泉和動(dòng)力。希望本文能夠助您探索未知之境。
[1]因具體問題需具體分析，因此為初步答案。
[2]美國居民：（1）任何美國的自然人居民；（2）任何根據(jù)美國法律組織的或設(shè)立的合伙或公司；（3）遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人為美國居民的任何遺產(chǎn)；（4）受托人為美國居民的任何信托；（5）位于美國的任何非美國實(shí)體的代理機(jī)構(gòu)或分支；（6）由證券經(jīng)紀(jì)人或其他受托人為美國居民的利益持有的任何非經(jīng)紀(jì)人全權(quán)代理賬戶或類似賬戶（不包括遺產(chǎn)或信托）；（7）由在美國組織、設(shè)立或居住于美國（如為自然人）的證券經(jīng)紀(jì)人或其他受托人持有的任何經(jīng)紀(jì)人全權(quán)代理賬戶或類似賬戶（不包括遺產(chǎn)或信托）。
[3]參見SEC官網(wǎng)Form ADV官方指南：，最后訪問日期，2018年8月17日。
[4]IARD即指用于個(gè)人或機(jī)構(gòu)進(jìn)行注冊投資顧問、豁免申報(bào)、監(jiān)管審查以及進(jìn)行公開信息披露的電子申報(bào)系統(tǒng)。
[5]除ERA之外，保險(xiǎn)公司的投資顧問、慈善組織等也可依據(jù)《1940年投資顧問法》第203(b)(3)條獲得豁免。
[6]合格投資即指購買合格被投資企業(yè)的投資行為。合格被投資企業(yè)指（i）不屬于申報(bào)公司或外貿(mào)公司或由申報(bào)公司或外貿(mào)公司控制或與申報(bào)公司或外貿(mào)公司構(gòu)成共同控制的公司；（ii）不會(huì)進(jìn)行與私募基金投資相關(guān)的借款或舉債并將該等借款產(chǎn)生的收益分配給私募基金的公司；（iii）不屬于投資公司、私募基金或商品基金的公司。
[7]投資顧問的“主要辦事處和營業(yè)地”即指直接指導(dǎo)、控制和協(xié)調(diào)投資顧問的官員、合伙人或管理人員進(jìn)行經(jīng)營辦公的場所。
[8]合格私募基金即指未根據(jù)《1940年投資公司法》第8條（15 USC 80a-8）注冊成為投資公司（Investment Company），并且未根據(jù)該法第54條（15 USC 80a-53）選擇視作商業(yè)開發(fā)公司（Business Development Company）的私募基金。