1. 引子

作為中國的一個(gè)特別行政區(qū)，香港與內(nèi)地之間有著十分緊密而又特殊的聯(lián)系。在鄧小平提出“改革開放”政策之前，內(nèi)地曾在很大程度上依賴香港作為其與國際市場進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來的平臺(tái)。自中國于1997年收回香港主權(quán)以來，“一國兩制”制度使得香港能夠繼續(xù)享有高度自治權(quán)，實(shí)行資本主義制度，并保持其作為國際商業(yè)和金融中心的獨(dú)特身份。與此同時(shí)，中國也逐漸放開了邊界并開始直接與全球經(jīng)濟(jì)進(jìn)行互通。經(jīng)濟(jì)改革幫助中國在近年來實(shí)現(xiàn)了卓著的成功和增長。然而，即使在中國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的背景下，香港作為溝通中國與世界其他國家和地區(qū)的中樞性角色并沒有改變。香港仍然是中國境外資本的主要來源地和中國公司最大的融資平臺(tái)。盡管香港與中國所適用的政治制度和法律體系不同，在經(jīng)濟(jì)層面兩者卻越發(fā)相像。

香港的成功主要源于英國遺留的普通法體系。一般而言，普通法體系被認(rèn)為相較于成文法體系更加注重法律原則、靈活和獨(dú)立。作為以金融服務(wù)為導(dǎo)向的城市，香港必須施行并保持嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋O(jiān)管體系以吸引外來投資，并維護(hù)市場秩序。香港的公司法制度無疑已經(jīng)并將持續(xù)在維護(hù)香港經(jīng)濟(jì)發(fā)展和良好狀態(tài)方面發(fā)揮重要的角色。

從1865年一直到1997年的主權(quán)移交，香港在公司法改革方面一直跟隨英國的腳步。如今，香港的公司法改革會(huì)對更多的經(jīng)濟(jì)體進(jìn)行比較和借鑒，以確保香港能夠緊跟國際標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)其保有的競爭力和健全的法律制度。2012年7月12日，香港通過并頒布了對其原有公司法律制度作出了大幅度修改的新公司條例（第622章）（“新公司條例”）。新公司條例于2014年3月3日正式生效。其在極大程度上重寫和替換了1984年頒布的公司條例（與隨后作出的零碎修訂一起，并稱“舊公司條例”）。巧合的是，幾乎在同一時(shí)期，內(nèi)地也對其公司法制度作出了重要變更（“新公司法”）。這次修訂是基于2005年頒布的公司法作出的（“舊公司法”），并已于2014年3月1日正式生效。盡管與香港相比內(nèi)地的公司法制度仍顯出一些稚嫩和僵化，但內(nèi)地已決心致力于創(chuàng)造更為寬松的商業(yè)環(huán)境，這促使了內(nèi)地亟需跟上國際潮流并使其管理制度朝著現(xiàn)代化的趨勢發(fā)展。

本文旨在回顧新公司條例和新公司法當(dāng)中以法律現(xiàn)代化和方便公司營商為目的而作出的主要變化，并分析該等變化背后的法律及實(shí)踐意義。本文將討論：

• 修訂的背景；
• 從比較法的視野分析新公司條例的主要修訂；
• 從比較法的視野分析新公司法的主要修訂；及
• 修訂的寓意。

2. 修訂的背景

2.1 新公司條例的背景

香港的公司條例首次于1865年頒布，上一次大幅檢討和修改是在1984年。其后，香港公司法改革常務(wù)委員會(huì)對公司條例進(jìn)行過幾次檢討，香港政府也采納了一些零碎的修正案。然而，隨著過去幾十年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，舊公司條例當(dāng)中確立的一些規(guī)則已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟(jì)需求發(fā)生的變化。例如，在1997年進(jìn)行的檢討之前，一間香港公司只可以在章程大綱（章程大綱）中規(guī)定的宗旨允許的范圍內(nèi)進(jìn)行交易。任何脫離宗旨的行為都會(huì)被認(rèn)定為超越權(quán)限（即，超出公司權(quán)力），且超越權(quán)限訂立的合同會(huì)被認(rèn)定為無效并且無法被公司更正。超越權(quán)限規(guī)則的初衷是保護(hù)股東免于在非經(jīng)其同意的情況下發(fā)生公司業(yè)務(wù)性質(zhì)的變更。然而在實(shí)踐中，這條規(guī)則很容易通過設(shè)定冗長且廣泛的宗旨條款而被規(guī)避。并且，當(dāng)超越權(quán)限規(guī)則適用時(shí)，適用的結(jié)果也被認(rèn)為對第三人太過嚴(yán)厲。因此，基于這些考慮，1997年的修訂廢除了超越權(quán)限規(guī)則。盡管公司不再受制于大綱中的宗旨條款，公司需要制定大綱這一規(guī)定卻被保留了。

相類似地，舊公司條例中其他一些規(guī)定也已經(jīng)顯得過時(shí)且阻礙了香港商業(yè)和金融市場的發(fā)展。另外，過去30年當(dāng)中采納的零碎修正模式也已經(jīng)不能滿足香港公司法制度現(xiàn)代化的需要。因此，一次全面重寫在2006年中旬展開并于2012年完成。

舊公司條例的修訂以促進(jìn)香港公司法的現(xiàn)代化和進(jìn)一步提升香港作為主要國際商業(yè)和金融中心的地位為目的，提出了幾項(xiàng)核心理念。首先，通過簡化報(bào)告程序創(chuàng)造一個(gè)更加方便中小型企業(yè)營商的環(huán)境。第二，需要?jiǎng)?chuàng)造更加現(xiàn)代化的法律并使香港的公司法制度符合國際標(biāo)準(zhǔn)。第三，通過完善董事責(zé)任制和股東在決策過程中的參與加強(qiáng)公司管治。最后，第四個(gè)理念是通過提高信息、注冊、執(zhí)行等方面的準(zhǔn)確性和確保香港公司更好地被監(jiān)管。

新公司條例于2014年3月3日的生效，意味著舊公司條例大部分條款將得到替換。篇幅縮短后的舊公司條例被重新命名為“《公司(清盤及雜項(xiàng)條文)條例》（第32章）”，其保留了關(guān)于公司清盤、無力償債、取消董事資格、招股書注冊等問題的條款。

2.2 新公司法的背景

1994年7月1日公司法正式生效之前（1994年公司法），內(nèi)地公司的規(guī)管主要依靠不同政府機(jī)構(gòu)公布的零碎規(guī)定。1994年公司法是中國第一部就公司規(guī)管做出全面規(guī)定的法律文本。生效之后1994年公司法共經(jīng)歷了兩次小幅修訂（分別于1999年和2004年）以及兩次大幅修訂（分別于2005年和2013年）。與1994年公司法相比較，舊公司法放松了一系列商業(yè)設(shè)立及運(yùn)營方面的法律限制。然而，在中國設(shè)立、運(yùn)營的公司仍然在眾多方面受制于嚴(yán)格的審查和僵化的程序，私營企業(yè)尤甚，而這些障礙使得中國公司法制度缺乏足夠的競爭力。

內(nèi)地經(jīng)濟(jì)曾受到國家的密切監(jiān)督和控制。例如，2013年公司法修訂之前，公司的設(shè)立申請需要至少滿足八項(xiàng)行政方面的要求方能夠完成注冊。這些要求包括申請公司名稱許可，制作公司印章，進(jìn)行驗(yàn)資，向相關(guān)工商行政機(jī)構(gòu)（工商局）提交相關(guān)申請，取得企業(yè)代碼證及稅務(wù)登記證，開立公司帳戶，并進(jìn)行稅務(wù)評估。這些步驟至少需要20至25個(gè)工作日才能完成，因?yàn)樵撨^程涉及多個(gè)不同的部門的審查。

如今，社會(huì)主義國家和資本主義國家都承認(rèn)過度的宏觀調(diào)控將抑制市場機(jī)制作用的發(fā)揮，并會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的干預(yù)應(yīng)當(dāng)為市場性調(diào)整和計(jì)劃性調(diào)整互相結(jié)合。在中共第十八次全國代表大會(huì)和共產(chǎn)黨十八屆二中全會(huì)上，平衡政府與市場職能的重要性得到了中國政府的認(rèn)可和強(qiáng)調(diào)。會(huì)議認(rèn)為，為加速中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、優(yōu)化經(jīng)濟(jì)增長模式，中國政府必須調(diào)整期思維模式，并更緊密地遵循市場規(guī)律，以實(shí)現(xiàn)中國企業(yè)的長遠(yuǎn)競爭力。

基于上述背景和共產(chǎn)黨會(huì)議的精神，中國中央政府——國務(wù)院開始就行政程序推動(dòng)改革。改革的理念包括放松對投資和商業(yè)運(yùn)營的行政審批，減少政府不同部門職能的重疊等。在部委層面，國家工商行政管理總局（工商總局）推行了關(guān)于公司注冊制度的行政措施改革。由于在內(nèi)地的部門規(guī)章在法律位階上低于法律，如果公司法不做出相應(yīng)調(diào)整，工商總局便很難施行必需的改革。因此，舊公司法必須進(jìn)行同步修訂。

3. 新公司條例的主要變化

3.1 關(guān)于公司設(shè)立形式的修訂

(i) 廢除章程大綱

鑒于公司的組織章程（章程）確立了一間公司治理的規(guī)定及內(nèi)部安排，其被視為公司的憲章性文件[1]。根據(jù)舊公司條例，除章程之外一間公司還必須設(shè)立章程大綱，章程大綱的內(nèi)容包括該公司的名稱、責(zé)任、股本及宗旨[2]。然而，隨著超越權(quán)限規(guī)則的廢除（請參見本文第2.1段），章程大綱變得不再重要，因此新公司條例廢除了章程大綱。根據(jù)新公司條例，一間在香港設(shè)立的公司只需要設(shè)立章程 [3]。對于已存續(xù)的公司，章程大綱中所包含的條件將被視為包含于章程當(dāng)中。

內(nèi)地公司法當(dāng)中并不存在“章程大綱”這一概念。章程是一間公司唯一的憲章性文件。

(ii) 宗旨條款現(xiàn)為選擇性的

與舊公司條例不同，新公司條例不要求公司設(shè)立宗旨條款[4]。如果公司選擇在章程中保留宗旨條款，當(dāng)中的限制會(huì)作為董事權(quán)力的約束，使得董事可能須為超越宗旨條款范圍訂立的交易承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)新公司條例第89條，擁有宗旨條款的公司的股東可以通過特別決議（在香港法律中指獲得多于75%的多數(shù)票通過的決議[5]）將宗旨條款從章程中移除。

盡管新公司法中不存在直接與“公司宗旨”相對應(yīng)的概念，一間中國公司須于章程中確定其經(jīng)營范圍并進(jìn)行相關(guān)登記。經(jīng)營范圍可以通過特別決議（與香港不同，在內(nèi)地通過特別決議需要獲得多于2/3的多數(shù)票[6]）修改章程及登記進(jìn)行變更[7]。

3.2 關(guān)于股本的修訂

(i)廢除票面值及法定股本的概念

票面值（亦常被稱為“股份面值”）系股份可以發(fā)行的最低價(jià)格。“票面值”這一概念常與“法定股本”這一概念相關(guān)。法定股本表示一間公司可以發(fā)行的最高股本金額。根據(jù)舊公司條例，在香港設(shè)立的公司如擁有股本則須為該等股本設(shè)定票面值[8]。這一做法的初衷是為了保護(hù)股東免于股權(quán)被稀釋，并令債權(quán)人可以了解到一間公司發(fā)行的股本金額及該公司的法定股本金額。然而，由于法定股本現(xiàn)可以通過公司決議更改[9]，且因票面值不能代表公司股份的價(jià)值，債權(quán)人很少依賴法定股本判斷是否向這間公司提供借款，設(shè)定票面值的這些原因變得不再適用。因此，新公司條例廢除了票面值這一概念及對法定股本的要求，使得公司可以在更改其股本時(shí)擁有更高的靈活度。例如，公司可在沒有發(fā)行新股份的情況下，將其利潤資本化，以及在沒有增加股本的情況下，配發(fā)及發(fā)行紅股[10]。

與此相對比的是，票面值這一概念仍然存在于內(nèi)地公司法制度當(dāng)中。一間股份有限公司需要在其章程中載明每股的金額及公司股份總數(shù)及注冊資本[11] 。票面值在首次公開募集股份[12]及發(fā)行公司債券[13]時(shí)也是必須載明的事項(xiàng)。值得注意的是新公司法還規(guī)定股票發(fā)行的價(jià)格可以按照或超過票面金額，但不能低于票面金額[14]。超過股票票面金額的發(fā)行價(jià)格發(fā)行股份所得的溢價(jià)款應(yīng)當(dāng)列為公司資本公積金[15] 。然而，由于票面值僅反映公司股份的理論價(jià)值而非實(shí)際價(jià)值，且公司股份的實(shí)際價(jià)值必須另外評估得出，似乎內(nèi)地監(jiān)管者保留票面值制度的意義正在減弱。

(ii)廢除發(fā)行認(rèn)股權(quán)證的權(quán)利

根據(jù)舊公司條例，一間非私人股份有限公司可以向持有人發(fā)行認(rèn)股權(quán)證（即載述權(quán)證持有人擁有權(quán)證所載股份所有權(quán)的權(quán)證）。股份的法律權(quán)屬可以通過認(rèn)股權(quán)證的實(shí)際交付轉(zhuǎn)移 [16]。然而，認(rèn)股權(quán)證在當(dāng)今很少被發(fā)行，并且從反洗黑錢的角度認(rèn)股權(quán)證因缺少透明度亦不受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的歡迎，因此新公司條例廢止了公司發(fā)行認(rèn)股權(quán)證的權(quán)利。

內(nèi)地公司法制度中不存在認(rèn)股權(quán)證這一概念。

3.3 關(guān)于公司行政管理的修訂

(i) 簡易財(cái)務(wù)報(bào)告的范圍和資格得以擴(kuò)大

根據(jù)舊公司條例，一間私人公司（除集團(tuán)公司的成員之外）可以通過全體股東書面同意準(zhǔn)備簡易財(cái)務(wù)賬目及董事報(bào)告書 [17]。該規(guī)定完全不適用于集團(tuán)公司或擔(dān)保公司。新公司條例大幅度拓寬了提交報(bào)告豁免的范圍和簡易財(cái)務(wù)報(bào)告的適用對象，更多類型的公司現(xiàn)可以適用簡易財(cái)務(wù)報(bào)告，包括：－

1. 在財(cái)務(wù)年度里符合下列條件之中兩個(gè)條件的一間小型私人公司或小型私人公司集團(tuán)的控股公司：

• 收入總額或合計(jì)收入總額不超過港幣1億元；
• 總資產(chǎn)或合計(jì)總資產(chǎn)價(jià)值不超過港幣1億元；或
• 雇員人數(shù)或合計(jì)雇員人數(shù)不超過100人。

2. 在財(cái)務(wù)年度里符合下列條件之中的兩個(gè)條件的一個(gè)適格（具有更大公司規(guī)模）的私人公司或適格私人公司集團(tuán)的控股公司：

• 收入總額或合計(jì)收入總額不超過港幣2億元；
• 總資產(chǎn)或合計(jì)總資產(chǎn)價(jià)值不超過港幣2億元；或
• 雇員人數(shù)或合計(jì)雇員人數(shù)不超過100人。

3. 一間小型擔(dān)保公司或小型擔(dān)保公司集團(tuán)的控股公司：

• 在財(cái)務(wù)年度里收入總額或合計(jì)收入總額不超過港幣2500萬元 [18]。

為了便利中小型企業(yè)的商營和簡化提交報(bào)告的義務(wù)，滿足上述豁免條件的公司將被豁免遵循如下規(guī)定：

1. 在財(cái)務(wù)報(bào)表中披露核數(shù)師的酬金的要求[19] ；
2. 財(cái)務(wù)報(bào)表須提供“真實(shí)而中肯的表達(dá)”的要求[20]；
3. 在董事報(bào)告書中包括業(yè)務(wù)審視的要求 [21]；
4. 核數(shù)師在財(cái)務(wù)報(bào)表中提供“真實(shí)而中肯的表達(dá)”的要求[22] ；及
5. 在綜合會(huì)計(jì)報(bào)表中包涵附屬企業(yè)的要求 [23]。

內(nèi)地未規(guī)定簡易財(cái)務(wù)報(bào)告制度。所有公司必須根據(jù)相關(guān)的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則在一個(gè)財(cái)務(wù)年度終了時(shí)準(zhǔn)備當(dāng)年的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告[24]。有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告送交各股東。股份有限公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)在召開年度股東大會(huì)的二十日前置備于公司供股東查閱[25]。

(ii) 更友好的股東大會(huì)程序

根據(jù)舊公司條例，會(huì)議程序有時(shí)繁復(fù)且不清楚。為了優(yōu)化決議程序，新公司條例在一系列程序要求上作出了提升，使得會(huì)議更加能夠滿足公司的需要并配合公司的具體狀況。舉例而言，新公司條例現(xiàn)允許利用能夠滿足參會(huì)股東聽會(huì)、講話、投票需要的技術(shù)設(shè)備，令股東大會(huì)在多個(gè)地點(diǎn)同時(shí)召開[26]。另外，新公司條例還放松了全部公司都必須召開年度股東大會(huì)的負(fù)擔(dān)。一間公司可以通過采用書面決議的方式，決定在舊公司條例下本來需要通過召開年度股東大會(huì)的形式?jīng)Q議的事項(xiàng)，但這種豁免必須由全體股東一致同意[27]。此外，新公司條例對一些與代表制度有關(guān)的規(guī)定不夠清楚的條款進(jìn)行了重新規(guī)定。代表的權(quán)利和義務(wù)在修訂后的版本當(dāng)中得以清晰化[28] 。

內(nèi)地的股東會(huì)議被分為兩類：有限責(zé)任公司的股東會(huì)及股份有限公司的股東大會(huì)。股份有限公司的股東大會(huì)必須每年召開一次[29]，但有限責(zé)任公司的股東會(huì)只在公司有重大事項(xiàng)時(shí)才需召開[30]，并且有限責(zé)任公司的股東會(huì)可以在股東一致書面同意的情況下通過書面決議進(jìn)行。從整體而言，香港的會(huì)議召開程序規(guī)定較為細(xì)致，但中國股東會(huì)議的相關(guān)規(guī)定卻在某些方面相對較為粗線條。例如，新公司法中關(guān)于代表的規(guī)定只有一條，規(guī)定股東可以委任代表在其授權(quán)的范圍內(nèi)代表其投票，但與此相對比，新公司條例的第588、591、596、602至605條都是關(guān)于代表權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。

(iii) 檢閱及記錄系統(tǒng)得到提升

在舊公司條例下，關(guān)于檢閱和獲取記錄副本的權(quán)利的條款散落在不同條款當(dāng)中。新公司條例將這些規(guī)定重置于二級立法當(dāng)中并且整合了關(guān)于不同類型的公司記錄的安排[31]，有效使得公司合規(guī)變得更加簡單便捷。另外，根據(jù)舊公司條例，一間公司必須取得特許證以存放其境外分支的成員登記冊，并每年支付一定的特許費(fèi)[32]。為存放登記冊而所需申請的特許證和交付的特許費(fèi)用被認(rèn)為已經(jīng)過時(shí)并且不被尋求境外上市的公司所歡迎，因而該制度在新公司條例中得以廢除并被通知制度所替換。對于仍需存放分支機(jī)構(gòu)登記冊的公司，只要對存放登記冊的地址和登記冊出現(xiàn)的任何變更或廢止履行通知義務(wù)，便足以滿足法律合規(guī)的需要[33]。此外，新公司條例還將舊公司條例中登記冊需存放30年的期限縮短至10年，并明確了在舊公司條例中未規(guī)定的存放決議記錄和股東大會(huì)記錄的期限[34]。

與香港相類似地，內(nèi)地股東也有權(quán)在規(guī)定范圍內(nèi)審閱并獲得公司的記錄。可以被審閱的文件包括章程、股東大會(huì)的會(huì)議記錄、兩會(huì)決議（包括董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)）以及財(cái)務(wù)和會(huì)計(jì)報(bào)表。但是，如果股東意圖審閱公司的會(huì)計(jì)賬簿，其必須向公司提交書面申請并闡明相關(guān)動(dòng)機(jī)。公司如有充分理由相信股東的動(dòng)機(jī)是不恰當(dāng)?shù)牟⑶铱赡苡袚p公司的合法利益，則股東的審閱申請有可能會(huì)遭到拒絕[35]。這條規(guī)則有時(shí)使得股東審閱和獲取公司信息的權(quán)利在實(shí)踐中難以實(shí)現(xiàn)。

(iv) 公司章的相關(guān)規(guī)定變得更加靈活

在新公司條例以前，每間香港公司都需要制備清晰刻有公司名稱的法團(tuán)印章[36]。為簡化文件執(zhí)行的模式，新公司條例將法團(tuán)印章變?yōu)檫x擇性的[37]。新公司條例允許公司通過簽署的方式執(zhí)行文件[38]。此外，在舊公司條例的制度下，如果公司需要在香港以外使用正式印章，必須經(jīng)過章程的授權(quán)且公司的宗旨條款必須包括香港以外的業(yè)務(wù)交易[39]。新公司條例移除了正式印章的要求[40]。

內(nèi)地雖然沒有明文規(guī)定公司需要擁有公司章，但是公司法規(guī)定如果只有簽字不能夠充分證明授權(quán)的合法性。在新公司法下，由于章程[41]、出資證明書[42]、本應(yīng)由股東大會(huì)表決的但轉(zhuǎn)而通過書面決議決定的事項(xiàng)[43]、公開募集股份的認(rèn)股書[44]及公眾公司發(fā)行的股票[45]和債券[46]都需要加蓋公司章，因此公司章被認(rèn)為是公司設(shè)立和運(yùn)營必不可少的元素。

4 新公司法的主要變化

4.1 關(guān)于股本的修訂

(i) 取消最低注冊資本

根據(jù)舊公司法，股東出資達(dá)到法定資本最低數(shù)額是三種公司成立和存續(xù)的前置條件，即有限責(zé)任公司需達(dá)到人民幣3萬元[47]，一人有限責(zé)任公司需達(dá)到人民幣10萬元[48]，股份有限公司需達(dá)到人民幣500萬元[49]。該規(guī)定在新公司法中被移除。除非其他法律、行政法規(guī)、或國務(wù)院的決定另行規(guī)定，設(shè)立公司不存在法定資本最低數(shù)額的要求。

在香港，公司的已發(fā)行股本或已認(rèn)購資本都不存在最低數(shù)額的等同要求。

(ii) 注冊資本實(shí)繳制改為認(rèn)繳制

根據(jù)舊公司法，公司股東必須在公司設(shè)立時(shí)及時(shí)繳付法定資本的首次出資額，其余部份的法定資本則需要在法定時(shí)間內(nèi)繳足[50]。根據(jù)新公司法，除非其他法律、行政法規(guī)、或國務(wù)院的決定另行規(guī)定，法律已不會(huì)對繳足注冊資本的期限設(shè)定法定時(shí)間表。取而代之的是，股東只需在章程中載列一個(gè)確定的認(rèn)繳出資額[51]。換句話說，股東可以選擇在公司設(shè)立時(shí)不繳付或只繳付部分其認(rèn)繳的注冊資本，并根據(jù)章程確立的期限繳足其余的資本。

在香港，不存在最低繳付資本的數(shù)額和繳付的時(shí)間要求。但是根據(jù)新公司條例，為了明確公司的股本信息，當(dāng)公司股本出現(xiàn)變化時(shí)，需向公司注冊處提交股本說明。股本說明需要載列已發(fā)行股份的數(shù)量、已繳付金額、已發(fā)行股本的總金額及每個(gè)類別的股份上附加的任何權(quán)利詳情[52]。

(iii) 放松關(guān)于出資方式的限制

根據(jù)舊公司法，如現(xiàn)金出資不少于注冊資本的30%，股東可以選擇用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資[53]。這一規(guī)定在新公司法中得以廢除，使得股東在決定現(xiàn)金與其他資產(chǎn)出資比例作為其首次出資時(shí)享有更大的靈活度。

在香港，出資的形式或比例都不存在限制。

4.2 關(guān)于公司設(shè)立的修訂

(i) 簡化的注冊形式

在內(nèi)地設(shè)立公司，申請人必須向相關(guān)的工商局申請營業(yè)執(zhí)照。根據(jù)舊公司法，申請人需要載述其公司的名稱、住所、注冊資本、已繳付的資本、營業(yè)范圍、法定代表人等信息。根據(jù)新公司法，申請人無需在營業(yè)執(zhí)照上載述其已繳付資本。在公司設(shè)立時(shí)需要提交的文件現(xiàn)只包括公司設(shè)立申請登記書、章程的副本、公司名稱的核準(zhǔn)通知書、股東的身份證或營業(yè)執(zhí)照、全體股東共同簽署的指定委托書、住所證明及許可審批文件（如相關(guān)公司的經(jīng)營范圍包括特殊行業(yè)），相較于以前做出了相當(dāng)大程度上的簡化。

香港的改革也涵蓋了簡化公司注冊的形式要求（詳情請參見本文的第3.1段）。當(dāng)前，香港公司的注冊只需提交法團(tuán)成立表格、公司的章程、以及向商業(yè)登記署提交通知書。公司需要在法團(tuán)成立表格當(dāng)中載明公司名稱、注冊辦公室的地址、電郵地址、股本信息及創(chuàng)始成員和首任董事的詳情。這些信息在公司設(shè)立后即可于公司注冊處的網(wǎng)站通過公開渠道取得。

(ii) 取消強(qiáng)制性驗(yàn)資

根據(jù)舊公司法，公司的注冊資本需經(jīng)在中國具有相關(guān)資質(zhì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所或?qū)徲?jì)師事務(wù)所進(jìn)行驗(yàn)資并出具報(bào)告，作為公司申請注冊資本的依據(jù)[54]。這一規(guī)定在新公司法中得以廢止，使得公司設(shè)立的費(fèi)用大大降低，也使得注冊程序更加快捷。

香港不存在出具驗(yàn)資報(bào)告的要求。然而，需要注意的是，在股本出現(xiàn)變化時(shí)需要向公司注冊處報(bào)告出資情況。如果相關(guān)人士故意或大意地做出了誤導(dǎo)性、虛假或欺騙性的陳述，他將會(huì)經(jīng)公訴程序定罪并被處罰港幣30萬元的罰款及監(jiān)禁2年[55]。另外，為避免誤導(dǎo)性陳述，公司任何載明公司已發(fā)行股本的正式文件必須已至少同樣顯眼的方式同時(shí)載明其已繳付股本。如果公司未能按照該要求發(fā)出、傳閱或分發(fā)正式文件，公司或每名責(zé)任人都屬于犯罪，并將被處罰港幣1萬元的罰款[56]。

5 修訂的寓意

可以觀察到，香港和內(nèi)地都正向著更為寬松、高效、友好的公司環(huán)境發(fā)展。這些變革不僅是為了滿足本土的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，還是為了與國際最新趨勢協(xié)同發(fā)展。當(dāng)前，香港和內(nèi)地正處于公司法制度的不同發(fā)展階段。香港的公司制度歷史悠久，其發(fā)達(dá)程度和有利條件皆優(yōu)于內(nèi)地。香港吸引大批內(nèi)地及國際公司尋求在香港進(jìn)行上市的能力便可從一定程度上印證這一點(diǎn)。偉業(yè)并非一日之功，建立一個(gè)具有競爭力的企業(yè)管治和公司法制度需要更加開放的政府思維作為驅(qū)動(dòng)及高素質(zhì)的司法系統(tǒng)、穩(wěn)定的投資環(huán)境、透明的信息披露系統(tǒng)作為支撐。香港在這些方面已達(dá)到了國際認(rèn)可的水準(zhǔn)，而內(nèi)地正著眼于進(jìn)一步完善其公司法制度，以增強(qiáng)其在國際舞臺(tái)的競爭力。可以預(yù)見到，在未來，香港與內(nèi)地的公司法制度將呈現(xiàn)更多的共性，兩者之間的關(guān)系也將更加緊密。（完，作者：黃志豪 (Raymond Wong) 及 李佳倞 (Kris Li)，原文標(biāo)題：香港與內(nèi)地公司法的現(xiàn)代化）

[1]新公司條例第75條
[2]舊公司條例第5條
[3]新公司條例第67條
[4]新公司條例第82條
[5]新公司條例第564條
[6]新公司法第43條
[7]新公司法第12條
[8]舊公司條例第5條
[9]舊公司條例第53及58條
[10]新公司條例第170條
[11]新公司法第81條
[12]新公司法第86條
[13]新公司法第154、155及157條
[14]新公司法第127條
[15]新公司法第167條
[16]舊公司條例第73條
[17]舊公司條例第141D條
[18]新公司條例第359至366條及附表三
[19]新公司條例第380條第3款
[20]新公司條例第380條第7款
[21]新公司條例第388條第3（a）款
[22]新公司條例第406條第1（b）款
[23]新公司條例第381條第2款
[24]新公司法第164條
[25]新公司法第165條
[26]新公司條例第583條
[27]新公司條例第613條
[28]新公司條例第588、591、596、602至605條
[29]新公司法第100條
[30]新公司法第37條
[31]?《公司記錄（查閱及提供文本）規(guī)例》（第622I章）
[32]舊公司條例第103條
[33]新公司條例第636至639條
[34]新公司條例第618及627條
[35]新公司法第33條
[36]舊公司條例第93條第1（b）款
[37]新公司條例第124條
[38]新公司條例第127條
[39]舊公司條例第35條第1款
[40]新公司條例第125條
[41]新公司法第25條
[42]新公司法第31條
[43]新公司法第37條
[44]新公司法第85條
[45]新公司法第128條
[46]新公司法第155條
[47]舊公司法第23及178條
[48]舊公司法第59條
[49]舊公司法第81條
[50]舊公司法第26條
[51]新公司法第23條
[52]新公司條例第201條
[53]舊公司法第27及83條
[54]舊公司法第29及84條
[55]新公司條例第895條
[56]新公司條例第202條

本文所稱的股權(quán)回購，是指公司以支付對價(jià)方式向股東購買本公司股權(quán)的行為。股權(quán)回購作為一種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式，之所以引起高度關(guān)注和廣泛研討，就在于其特殊之處是購買主體是公司自己。

必須特別說明的一點(diǎn)是，屢屢出現(xiàn)在投資協(xié)議中的“股權(quán)回購條款”雖日趨成為投資方和融資方之間極為重要的合作條款，但因其本質(zhì)屬一種附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款，是發(fā)生在新老投資者之間的融資性回購條款，無論是法理基礎(chǔ)還是法律特征，均非我們所要討論的公司法意義上的股權(quán)回購，因此并不在本文論及范圍。

我國《公司法》第一百四十二條規(guī)定股份有限公司不得收購本公司股份，但允許公司在減少注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎(jiǎng)勵(lì)給職工以及股東行使股份回購請求權(quán)等幾種例外情形下回購股份，并針對不同的情形在程序、數(shù)量、回購資金來源以及處置等方面設(shè)置了不同的規(guī)則。這是目前關(guān)于股權(quán)回購最為直接的法律依據(jù)。從這一規(guī)定內(nèi)容可知，我國立法對股份有限公司的股份回購采取的是“原則禁止、例外允許”的模式。

然而，對于有限責(zé)任公司的股權(quán)回購，公司法卻并未直接涉及。我國《公司法》第七十四條雖規(guī)定了有限責(zé)任公司股東在反對公司作出不分紅、重組以及存續(xù)等決議情形下的回購請求權(quán)(實(shí)為“異議股東股權(quán)收購請求權(quán)”)，但該條款只是從股東利益保護(hù)的角度構(gòu)建的股東退出權(quán)機(jī)制，收購程序啟動(dòng)的“主動(dòng)權(quán)”掌握在“對股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對票的股東”，而非公司;且相關(guān)法條并沒有進(jìn)一步對回購的條件、程序以及股權(quán)的處置等作出規(guī)定，并非真正意義上的股權(quán)回購。

一、現(xiàn)有法律規(guī)定

1、有限責(zé)任公司

《公司法(2014)》第七十四條

有下列情形之一的，對股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：

(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的;

(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的;

(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。

自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

2、股份有限公司

《公司法(2014)》第一百四十二條

公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

(一)減少公司注冊資本;

(二)與持有本公司股份的其他公司合并;

(三)將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工;

(四)股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

公司因前款第(一)項(xiàng)至第(三)項(xiàng)的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第(一)項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷;屬于第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。

公司依照第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五;用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出;所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。

公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。

3、上市公司

中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)《上市公司章程指引(2014年第二次修訂)》第二十三條

公司在下列情況下，可以依照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和本章程的規(guī)定，收購本公司的股份：

(一)減少公司注冊資本;

(二)與持有本公司股票的其他公司合并;

(三)將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工;

(四)股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

除上述情形外，公司不進(jìn)行買賣本公司股份的活動(dòng)。

通過梳理上述法律法規(guī)條款，我們認(rèn)為：

1、研究股權(quán)回購問題，必須將有限責(zé)任公司和股份有限公司相區(qū)分，兩者在法律依據(jù)和理論基礎(chǔ)上截然不同。當(dāng)然，兩者之間有可以相互借鑒的內(nèi)容。

2、對于股份有限公司，公司法規(guī)定的回購條件是“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外”;其中對于上市公司，證監(jiān)會(huì)規(guī)定的條件是“除上述情形外，公司不進(jìn)行買賣本公司股份的活動(dòng)”。顯然，相關(guān)法律法規(guī)對于股份有限公司股權(quán)回購的規(guī)定不約而同的采取了“從嚴(yán)”的態(tài)度，似乎并不鼓勵(lì)公司進(jìn)行股權(quán)回購行為，除非在特殊情形之下。

3、根據(jù)法律規(guī)定，股份有限公司的股權(quán)回購僅限于減資、合并及獎(jiǎng)勵(lì)職工三種情形。股份有限公司的股權(quán)回購應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議。公司收購本公司股份后，有三種處理方式：(1)自收購之日起十日內(nèi)注銷;(2)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷;(3)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。對于獎(jiǎng)勵(lì)職工而進(jìn)行的股權(quán)回購，其資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出。

4、對于有限責(zé)任公司，由于公司法對有限責(zé)任公司的股權(quán)回購并未作出直接規(guī)定，對于有限責(zé)任公司股權(quán)回購問題的研究已成為理論研究和司法實(shí)踐的探索熱點(diǎn)。根據(jù)目前立法情況，股份有限公司股份回購存在較大“限制”，而有限責(zé)任公司股權(quán)回購問題在立法方面則是“白紙一張”，讓我們有足夠的想象空間和發(fā)揮余地。

5、我國《公司法》目前對于股權(quán)回購的立法存在邏輯混亂的情形。《公司法》第一百四十二條規(guī)定的回購四種情形中，情形(四)實(shí)際上是異議股東股權(quán)收購請求權(quán)，如同第七十四條一樣，并非真正意義上的股權(quán)回購。我們認(rèn)為，不應(yīng)將股權(quán)回購和異議股東股權(quán)收購請求權(quán)視為等同，二者有著本質(zhì)上的差別。

二、有限責(zé)任公司股權(quán)回購可行性

對于有限責(zé)任公司股權(quán)回購問題，除《公司法》第七十四條規(guī)定的異議股東股權(quán)收購請求權(quán)外，目前的立法處于真空狀態(tài)。我們認(rèn)為，研究有限責(zé)任公司的股權(quán)回購問題，首要問題應(yīng)當(dāng)是研究有限責(zé)任公司能否回購以及如何回購。換而言之，除了《公司法》第七十四條規(guī)定的三種情形以外，有限責(zé)任公司能否回購自己的股權(quán)，這是研究有限責(zé)任公司股權(quán)回購的核心問題也是熱點(diǎn)問題。

研究這個(gè)問題離不開司法實(shí)踐，首先，讓我們來看司法實(shí)踐對此的態(tài)度。我們先來看對此持截然相反態(tài)度的兩個(gè)案例：

1、王偉俊訴上海金力達(dá)機(jī)械科技有限公司其他與公司有關(guān)的糾紛案(上海市普陀區(qū)人民法院，2011普民二商初字第1185號)：

人民法院審理認(rèn)為：除公司法第七十四條規(guī)定的情形外，對于有限責(zé)任公司其他情形的股權(quán)回購則未作出規(guī)定。本案公司董事會(huì)作出的“股轉(zhuǎn)債”決議非屬上列明文規(guī)定的三種情形的回購股權(quán)。系爭“合意”股權(quán)回購亦不符合《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)回購的立法精神及法律規(guī)定，違反公司資本維持原則，損及公司及債權(quán)人利益，應(yīng)屬無效。

2、葉宇文訴沛縣舜天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓案(中華人民共和國最高人民法院，2009民申字第453號)：

人民法院審理認(rèn)為：《公司法》規(guī)定股東不得抽逃出資，但《公司法》并不禁止股東在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回購股權(quán)的形式退出公司。《公司法》第七十五條規(guī)定的股東回購請求權(quán)是法定的股東回購請求權(quán)，根據(jù)該條規(guī)定的情形，股東可以請求公司按照合理價(jià)格收購其股權(quán)，股東與公司不能達(dá)成協(xié)議的，股東可在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟。除該條規(guī)定的情形股東可行使法定的回購請求權(quán)外，《公司法》上仍有股東與公司于其他情形通過協(xié)議而由公司回購股東股權(quán)的余地。我院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》第五條規(guī)定，人民法院審理解散公司訴訟案件，當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。

顯然，股東通過公司回購股份退出公司，并不僅限于《公司法》第七十五條規(guī)定的情形。公司的成立本身就是股東意思表示一致的結(jié)果，公司存在的意義不在于將股東困于公司中不得脫身，而在于謀求股東利益最大化。在股東之間就公司的經(jīng)營發(fā)生分歧，或者股東因其自身原因不能正常行使股東權(quán)利時(shí)，股東與公司達(dá)成協(xié)議由公司回購股東的股權(quán)，既符合有限責(zé)任公司封閉性和人合性特點(diǎn)，又可打破公司僵局、避免公司解散的最壞結(jié)局，使得公司、股東、公司債權(quán)人的利益得到平等保護(hù)。

由此可見，對于這個(gè)問題，當(dāng)前爭議較大。我們的觀點(diǎn)是：根據(jù)商事立法所應(yīng)貫徹的“法無禁止即自由”之私法精神，應(yīng)當(dāng)支持有限責(zé)任公司回購股權(quán);只要股東能夠達(dá)成合意，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)回購行為有效。

首先，應(yīng)充分考慮有限責(zé)任公司的人合性特征，尊重股東在企業(yè)運(yùn)營方面的意思自治，在股權(quán)回購方面應(yīng)當(dāng)讓有限責(zé)任公司股東擁有更為自由的空間。有限責(zé)任公司章程完全可以約定公司回購股權(quán)的條件。在章程約定的回購條件成就時(shí)，公司得以按照約定回購股權(quán)。

其次，我國公司立法對有限責(zé)任公司不存在“禁止回購股權(quán)”的規(guī)定。《公司法》第一百四十二條規(guī)定了“公司不得收購本公司股份”，對股份有限公司的股份回購作了原則性禁止規(guī)定。而《公司法》第七十四條對有限責(zé)任公司除三種法定事由外的其他回購并未作出排除或禁止性規(guī)定。由此可見，基于有限責(zé)任公司的人合性和封閉性特征，《公司法》第一百四十二條所確立的股份有限公司“原則禁止，例外允許”的股權(quán)回購規(guī)則并不適用于有限責(zé)任公司。

再次，股權(quán)回購是健全股東退出機(jī)制的重要途徑。允許有限責(zé)任公司通過公司章程約定在某些條件成就時(shí)，公司可回購股東股權(quán)，有利于保障中小股東的合法利益，使其在股權(quán)無人受讓的情況下通過適當(dāng)方式退出公司，提高救濟(jì)手段的操作性和效率性。

三、有限責(zé)任公司股權(quán)回購不同于股東抽回出資

反對有限責(zé)任公司股權(quán)回購的主要擔(dān)心一般是“違反公司資本維持原則，損及公司及債權(quán)人利益”。我們認(rèn)為，如果公司能夠采取適當(dāng)?shù)膫鶛?quán)人保護(hù)措施，資本的減少并不應(yīng)當(dāng)被絕對禁止，異議股東股權(quán)回購請求權(quán)就是一種資本減少的適當(dāng)理由。同時(shí)，不能簡單的將有限責(zé)任公司股權(quán)回購等同于股東抽回出資，兩者有著質(zhì)的區(qū)別。

在“上海昆泰投資有限公司訴曲振華有限責(zé)任公司股權(quán)回購案”中，法院認(rèn)為：有限責(zé)任公司章程關(guān)于一定條件下公司可以回購股東所持股權(quán)的約定不構(gòu)成抽逃出資，不違反我國公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被允許。

審理該案的上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為：首先，從公司章程的性質(zhì)上看，公司章程是規(guī)定公司組織及行為的基本規(guī)則的重要文件，訂立公司章程是股東的共同行為。系爭章程修正案由包括原告在內(nèi)的公司全體股東簽字，是全體股東的共同行為。其次，有限責(zé)任公司的性質(zhì)兼有資合性與人合性特征，股東間的相互信任和股東人員組成的穩(wěn)定對公司至關(guān)重要，股東的加入與退出均建立在公司全體股東相互信任的基礎(chǔ)上。系爭章程修正案中“離職股東所持股份應(yīng)轉(zhuǎn)讓給昆泰投資的其它股東或由昆泰投資進(jìn)行計(jì)價(jià)回購”的含義為，離職股東應(yīng)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式退股或由原告計(jì)價(jià)回購。從原告提供的證據(jù)看，目前原告其他股東無受讓被告股權(quán)的意向，在此情況下，原告只能主張對被告的股權(quán)進(jìn)行計(jì)價(jià)回購。如此，原告回購的股權(quán)將處于待轉(zhuǎn)讓的狀態(tài)或由原告依照法定程序進(jìn)行減資，這正是有限責(zé)任公司人合性特征的體現(xiàn)。因此，上述章程條款內(nèi)容并不含有股東抽回出資的意思表示，且此類約定并不違反《中華人民共和國公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。”

四、不能簡單的將有限責(zé)任公司股權(quán)回購等同于減資

雖然《公司注冊資本登記管理規(guī)定(2014)》第十二條：有限責(zé)任公司依據(jù)《公司法》第七十四條的規(guī)定收購其股東的股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法申請減少注冊資本的變更登記。但我們認(rèn)為，雖然公司進(jìn)行股權(quán)回購在法律效果方面相當(dāng)于向股東返還出資，但是不能簡單的將有限責(zé)任公司股權(quán)回購等同于減資。

要分析這個(gè)問題，我們需要了解公司回購資金的來源以及回購股權(quán)的處理方式。

(一)回購資金的來源

公司要回購股權(quán)，勢必需要向出讓股東支付受讓對價(jià)，回購資金來源于何處?公司法第一百四十二條中規(guī)定“股份有限公司回購股份用于獎(jiǎng)勵(lì)本公司職工的，用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出”。但對于有限責(zé)任公司股權(quán)回購以及股份有限公司其他情形下的股權(quán)回購資金來源問題，我國公司法并未作出直接規(guī)定。我們認(rèn)為，公司向股東回購股權(quán)，因?yàn)樯婕跋嚓P(guān)資金支付，影響公司償債能力，進(jìn)而影響到公司債權(quán)人合法權(quán)益。因此，對于回購資金的來源應(yīng)加以嚴(yán)格限制。

1、股權(quán)回購的資金從公司的稅后利潤中列支

這已經(jīng)成為多數(shù)國家規(guī)定的一項(xiàng)慣常性規(guī)定，我國在公司股權(quán)回購實(shí)踐過程中也可以借鑒這一做法。如果僅以稅后利潤認(rèn)購股權(quán)，不會(huì)導(dǎo)致資本或法定公積金的減少。此時(shí)，伴隨“貨幣資金減少”而來的應(yīng)當(dāng)是“所持股權(quán)增加”。當(dāng)然，由于所持股權(quán)為本公司股權(quán)，無法記載于對外投資科目，我們認(rèn)為可暫計(jì)入“其他應(yīng)收款”會(huì)計(jì)科目。可見，此時(shí)的股權(quán)回購未必導(dǎo)致減資。

2、股權(quán)回購的資金是否僅限于稅后利潤

如果用于股權(quán)回購的資金超出公司稅后利潤，此時(shí)需動(dòng)用資本金回購股權(quán)，進(jìn)而造成公司資本的減少。在這種情況下，啟動(dòng)債權(quán)人保護(hù)機(jī)制至關(guān)重要。我國立法對公司減資制度的設(shè)計(jì)采取的是信息披露機(jī)制下的債權(quán)人保護(hù)模式。關(guān)于減資中對債權(quán)人保護(hù)的程序，我國公司法第一百七十七條明確了通知和公告程序。由此可見，無須將回購資金來源完全限定為公司稅后利潤，在稅后利潤不足的情況下，應(yīng)當(dāng)允許公司在充分執(zhí)行債權(quán)人保護(hù)機(jī)制后動(dòng)用資本金用于股權(quán)回購。

(二)回購股權(quán)的處理方式

雖然我們認(rèn)可有限責(zé)任公司可通過股權(quán)回購方式持有自己的股權(quán)，但是持有自己的股權(quán)畢竟是一種反常現(xiàn)象，是一種權(quán)益之計(jì)，不宜過長。那么，公司完成回購以后的股權(quán)該如何處置呢?

《公司法》第一百四十二條規(guī)定了股份公司股權(quán)回購后三種處理方式：(1)自收購之日起十日內(nèi)注銷;(2)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷;(3)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。對于有限責(zé)任公司股權(quán)回購的處理方式，公司法并未給出明確規(guī)定。

我們認(rèn)為，有限責(zé)任公司回購股權(quán)并非一定走向減資，完全可參照上述股份有限公司的做法，讓有限責(zé)任公司“階段性”持有自己的股權(quán)，只需規(guī)定公司必須在限定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓或注銷等方式將其處分即可。這里的“階段性”和“限定期限”，我們認(rèn)為可參照股份有限公司最長的一年期限確定。

通過上述對股權(quán)回購資金的來源以及回購股權(quán)的處理方式的分析，我們可以看出，由于用于回購的資金性質(zhì)不同，且允許有限責(zé)任公司階段性持有自己的股權(quán)具有合理性，因此，不應(yīng)簡單的將有限責(zé)任公司股權(quán)回購等同于減資，在具體實(shí)施過程之中，應(yīng)當(dāng)允許公司在充分執(zhí)行債權(quán)人保護(hù)機(jī)制的前提之下實(shí)施股權(quán)回購。

此外，股東的合意方式除了在章程中約定回購條件外，也可以通過股東決議方式實(shí)現(xiàn)。《公司法解釋二》第五條規(guī)定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。”這正是以決議方式實(shí)施股權(quán)回購的具體體現(xiàn)。

綜上，以股東合意方式實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任公司股權(quán)回購，不僅是尊重有限責(zé)任公司的人合性特征，而且符合商事立法之自由精神，具有理論和實(shí)踐的可操作性。（法務(wù)部）

《關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定(三)》肯定了股權(quán)代持的法律效力，委托他人代持股權(quán)的商業(yè)模式日漸常見，小編總結(jié)了5則最高人民法院有關(guān)股權(quán)代持糾紛的裁判規(guī)則，供大家參考。規(guī)則詳解：

一、名義股東的債權(quán)人對代持的股權(quán)申請強(qiáng)制執(zhí)行，隱名股東以其為代持股權(quán)的實(shí)際權(quán)利人為由提出執(zhí)行異議，要求停止執(zhí)行的，法院不予支持。

案例檢索(1)：哈爾濱國家糧食交易中心與哈爾濱銀行股份有限公司科技支行等執(zhí)行異議糾紛上訴案—最高人民法院(2013)民二終字第111號民事判決書

裁判要旨：《公司法》第三十三條第三款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”依據(jù)該條規(guī)定，依法進(jìn)行登記的股東具有對外公示效力，隱名股東在公司對外關(guān)系上不具有公示股東的法律地位，其不能以其與顯名股東之間的約定為由對抗外部債權(quán)人對顯名股東主張的正當(dāng)權(quán)利。因此，當(dāng)顯名股東因其未能清償?shù)狡趥鶆?wù)而成為被執(zhí)行人時(shí)，其債權(quán)人依據(jù)工商登記中記載的股權(quán)歸屬，有權(quán)向人民法院申請對該股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。因此，本案中，交易中心是否為三力期貨公司的實(shí)際出資人，不影響科技支行實(shí)現(xiàn)其請求對三力期貨公司股權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利主張。故交易中心關(guān)于停止對糧油集團(tuán)和龍糧公司所持有三力期貨公司股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的請求，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

案例檢索(2)：成都廣誠貿(mào)易有限公司與福州飛越集團(tuán)有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛再審案—-最高人民法院(2013)民申字第758號民事裁定書

裁判要旨：廣誠公司雖為案涉股權(quán)的實(shí)際出資人，其與飛越集團(tuán)簽訂協(xié)議約定該股權(quán)為廣誠公司所有，但該股權(quán)登記在飛越集團(tuán)名下，且經(jīng)中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司予以確認(rèn)，飛越集團(tuán)、棱光公司亦向社會(huì)予以公告，對外具有公示效應(yīng)。因此，對內(nèi)關(guān)系上，廣誠公司與飛越集團(tuán)之間應(yīng)根據(jù)雙方的協(xié)議約定，廣誠公司為該股權(quán)的權(quán)利人;對外關(guān)系上，即對廣誠公司與飛越集團(tuán)以外的其他人，應(yīng)當(dāng)按照公示的內(nèi)容，認(rèn)定該股權(quán)由記名股東飛越集團(tuán)享有。2008年7月9日法院受理閩發(fā)證券有限責(zé)任公司申請飛越集團(tuán)破產(chǎn)還債一案，2009年10月28日裁定宣告飛越集團(tuán)破產(chǎn)。閩發(fā)證券有限責(zé)任公司根據(jù)登記及公告的公示公信力，有理由相信飛越集團(tuán)持有棱光公司的股份，有權(quán)利就該股權(quán)實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。如果支持廣誠公司確認(rèn)股權(quán)的訴訟請求，必然損害飛越集團(tuán)其他債權(quán)人的利益。因此，一、二審判決雖認(rèn)可廣誠公司與飛越集團(tuán)之間存在代持股權(quán)事實(shí)，但對廣誠公司的訴訟請求不予支持，是正確的。至于廣誠公司作為實(shí)際出資人如何實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的問題，一審判決已經(jīng)明確告知其應(yīng)通過破產(chǎn)程序申報(bào)債權(quán)解決。

注：在海南華萊實(shí)業(yè)投資有限公司與洋浦新匯通實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司確權(quán)糾紛再審案(在海南省高級人民法院(2012)瓊民再終字第3號民事判決書)中，海南省高院持相反觀點(diǎn)，理由為：(公司法中)未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。其目的是保護(hù)交易安全即《公司法》第72條規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、《物權(quán)法》第223條規(guī)定的股權(quán)質(zhì)押等行使處分權(quán)的交易，以保護(hù)平等民事主體之間交易的相對人即第三人的權(quán)益。海發(fā)行清算組是華萊公司的借貸債權(quán)人，與華萊公司沒有就其名下的投資股權(quán)成立交易關(guān)系，該投資股權(quán)也并非其與華萊公司之間債權(quán)糾紛生效法律文書指定交付的特定物。海發(fā)行清算組對《公司法》第33條第3款規(guī)定的第三人，是指除當(dāng)事人以外的任何第三人、當(dāng)然包括股東的債權(quán)人的理解，是錯(cuò)誤的;其關(guān)于自己是符合該法條規(guī)定的第三人的主張，沒有法律依據(jù)。故支持新匯通公司(實(shí)際出資人)執(zhí)行異議之訴訟請求。

但綜合最高院的兩則案例，可見其傾向于維護(hù)商事活動(dòng)的外觀主義原則，認(rèn)為名義股東非基于股權(quán)處分的債權(quán)人亦屬于應(yīng)予以保護(hù)的“第三人”范疇。

二、對于股權(quán)代持，雙方應(yīng)簽訂相應(yīng)的協(xié)議以確定雙方的關(guān)系，從而否定掛名股東的股東權(quán)利。

案例檢索：申銀萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業(yè)有限公司財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案—載于《最高人民法院公報(bào)》2010年第3期

裁判要旨：股權(quán)的掛靠或代持行為，也就是通常意義上的法人股隱名持有。法人股隱名持有存在實(shí)際出資人和掛名持有人，雙方應(yīng)簽訂相應(yīng)的協(xié)議以確定雙方的關(guān)系，從而否定掛名股東的股東權(quán)利。對于一方原本就是法人股的所有人，對方則是通過有償轉(zhuǎn)讓的方式取得法人股的所有權(quán)，雙方所簽訂的是法人股轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議中確定了轉(zhuǎn)讓對價(jià)以及所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題的，不屬于股權(quán)的代持或掛靠，可以認(rèn)定雙方是通過出售方式轉(zhuǎn)移法人股的所有權(quán)，即使受讓方?jīng)]有支付過任何對價(jià)，出讓方也已喪失了對系爭法人股的所有權(quán)，而只能根據(jù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議主張相應(yīng)的債權(quán)。

三、作為實(shí)際投資人的外商投資企業(yè)請求確認(rèn)股東資格應(yīng)以合法的投資行為為前提，否則，不予支持。

案例檢索：博智資本基金公司與鴻元控股集團(tuán)有限公司其他合同糾紛案—-最高人民法院(2013)民四終字第20號民事判決書

裁判要旨：股權(quán)歸屬關(guān)系與委托投資關(guān)系是兩個(gè)層面的法律關(guān)系，前者因合法的投資行為而形成，后者則因當(dāng)事人之間的合同行為形成，保監(jiān)會(huì)的上述規(guī)章僅僅是對外資股東持股比例所做的限制，而非對當(dāng)事人之間的委托合同關(guān)系進(jìn)行限制。因此，實(shí)際出資人不能以存在合法的委托投資關(guān)系為由主張股東地位，受托人也不能以存在持股比例限制為由否定委托投資協(xié)議的效力。本案中，博智公司(外商)與鴻元公司簽訂的《委托投資及托管協(xié)議》、《協(xié)議書》，不僅包括雙方當(dāng)事人關(guān)于委托投資的約定，還包括當(dāng)事人之間關(guān)于股權(quán)歸屬以及股權(quán)托管的約定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的約定，鴻元公司的前身亞創(chuàng)公司系代博智公司持有股權(quán)而非自己享有股權(quán)。雖然上述協(xié)議均系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于股權(quán)歸屬關(guān)系應(yīng)根據(jù)合法的投資行為依法律確定，不能由當(dāng)事人自由約定。因此，盡管當(dāng)事人約定雙方之間的關(guān)系是股權(quán)代持關(guān)系，也不能據(jù)此認(rèn)定雙方之間的關(guān)系屬股權(quán)代持關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定雙方之間系委托投資合同關(guān)系。

四、對于雙方當(dāng)事人之間存在委托收購股權(quán)且代持關(guān)系還是借款關(guān)系均無直接書面證據(jù)的，法院將根據(jù)民事證據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則綜合各方面證據(jù)予以判斷。

案例檢索：薛惠玶與陸阿生、江蘇蘇浙皖邊界市場發(fā)展有限公司、江蘇明恒房地產(chǎn)開發(fā)有限公司委托代理合同糾紛案—最高人民法院(2013)民二終字第138號民事判決書

裁判要旨：雖然薛惠玶與陸阿生之間未簽訂委托收購股權(quán)并代持股權(quán)的書面合同，但薛惠玶向陸阿生匯付款項(xiàng)的事實(shí)客觀存在。對該筆款項(xiàng)的性質(zhì)，陸阿生雖然主張為借款，但未能提供任何證據(jù)證明。一審判決綜合全部案件事實(shí)，依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則認(rèn)定雙方之間存在薛惠玶委托陸阿生收購股權(quán)并且代持股權(quán)的關(guān)系，理據(jù)充分，并無不當(dāng)。

五、就目標(biāo)公司股權(quán)存在雙重代持法律關(guān)系的，隱名股東的“隱名股東”要求顯名的，經(jīng)過其名義股東及名義股東同意的，法院予以支持。

案例檢索：王成與安徽阜陽華紡和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股東資格確認(rèn)糾紛二審民事判決書—最高人民法院(2014)民二終字第185號

裁判要旨：本案中，和泰公司(目標(biāo)公司)工商登記顯示的三股東為華紡公司、和城公司及利鑫達(dá)公司。根據(jù)相關(guān)協(xié)議，華紡公司、和城公司與源遠(yuǎn)公司之間成立股權(quán)代持關(guān)系，前者為目標(biāo)公司的名義股東;而根據(jù)相關(guān)協(xié)議，王東、張某等自然人就涉案項(xiàng)目的開發(fā)權(quán)益及和泰公司的股權(quán)與源遠(yuǎn)公司亦成立股權(quán)代持關(guān)系，源遠(yuǎn)公司為名義出資人。雖然王成與和泰公司之間并不存在直接的出資關(guān)系，但一審中，華紡公司、和城公司、和泰公司表示，只要張輝、王成等實(shí)際投資人達(dá)成一致意見，其可以按源遠(yuǎn)公司的要求將剩余43%股權(quán)變更至源遠(yuǎn)公司指定的人員名下;利鑫達(dá)公司對此亦不持異議。一審判決認(rèn)定王成為和泰公司股東，確認(rèn)其享有和泰公司14.33%的股權(quán)，不違反公司法解釋三第24條第三款的規(guī)定，該項(xiàng)判決予以維持。（完）

延續(xù)閱讀股權(quán)代持：

股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在此種情況下，實(shí)際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實(shí)。如果說股權(quán)代持還帶有一定模糊性的話，股權(quán)信托則是一個(gè)較早為人們所熟知并被很多信托投資公司應(yīng)用的概念。股權(quán)信托是指委托人將其持有的某公司的股權(quán)移交給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金定向投資于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬于委托人指定的受益人。雖然股權(quán)信托與股權(quán)代持都是委托人將股權(quán)委托給名義持有人持有，但股權(quán)代持相對于股權(quán)信托的概念外延要寬泛許多，如股權(quán)信托關(guān)注的是股權(quán)的收益，而股權(quán)代持則更多關(guān)注股權(quán)持有方式的隱蔽；股權(quán)信托注重信托人的具體管理運(yùn)作，而股權(quán)代持多注重股權(quán)的歸屬；股權(quán)信托可操作的空間受到很多限制，目前信托投資公司也多用于職工持股中，而股權(quán)代持方式有多種多樣，操作更加靈活。股權(quán)信托在證監(jiān)會(huì)的文件中多有涉及，也非本文重點(diǎn)，故在此不多贅述。