這個(gè)問(wèn)題不錯(cuò)，估計(jì)現(xiàn)實(shí)中很多人不知不覺(jué)成了董事都不知道。

根據(jù)香港《公司條例》規(guī)定，公司董事是指包括以任何職稱(chēng)擔(dān)任董事職位的人。即無(wú)論職位名稱(chēng)如何變化（不管是董事長(zhǎng)、總裁，還是總監(jiān)、顧問(wèn)），只要直接或間接地履行董事職責(zé)，即是公司真正的董事。

而在實(shí)際的公司運(yùn)營(yíng)中，“董事”常以三種形式呈現(xiàn)，分別是法定董事、實(shí)質(zhì)董事和影子董事。

法定董事

• 法定董事是指被正式委任的董事。該委任嚴(yán)格按照公司內(nèi)部相關(guān)規(guī)定進(jìn)行，且呈交公司注冊(cè)機(jī)關(guān)。

實(shí)質(zhì)董事

• 實(shí)質(zhì)董事是指雖未被正式任命為董事，但卻在開(kāi)展董事工作的人。是否為公司實(shí)質(zhì)董事，取決于實(shí)際情況下該董事所扮演的真正角色。也就是說(shuō)，實(shí)質(zhì)董事需視其所履行的實(shí)際職責(zé)而定，而不是僅從其職務(wù)名稱(chēng)來(lái)判斷。
• 作為一名實(shí)質(zhì)董事，必須能夠與其他董事一樣指導(dǎo)公司事務(wù)，而不是“從旁協(xié)助”。歸根結(jié)底，只要在公司事務(wù)和公司決策中具備“真正影響力”，那么就是實(shí)質(zhì)董事。

影子董事

• 香港《公司條例》對(duì)“影子董事”有明確的定義，即就一間公司而言，如該公司董事或過(guò)半數(shù)董事慣常按照某人的指示或指令行事，該人即影子董事。

香港《公司條例》中提到的“指示和指令”是指影子董事與大多數(shù)董事之間的溝通。該溝通可以是書(shū)面形式也可以是口頭形式，包括了正式或非正式的所有溝通。有關(guān)溝通是否構(gòu)成“指示或指令”，需根據(jù)實(shí)際情況來(lái)客觀地判定。

開(kāi)始對(duì) miracle 解決有疑問(wèn)，網(wǎng)上找一下，確實(shí)如此。

作者：顧敏康的《香港與內(nèi)地公司法對(duì)股東利益保護(hù)和對(duì)董事之訴的比較研究》中解釋

董事的定義在香港和內(nèi)地顯得十分混亂，使得兩地的公司法都未對(duì)董事作出明確的定義。在香港，不管被稱(chēng)為總裁、理事，抑或經(jīng)理，只要他們行董事之實(shí)，就可以被推斷為董事。（注：《香港公司條例》（1998），第2條。）這種推斷也符合中國(guó)公司法的精神。在實(shí)踐中， 許多經(jīng)理可由董事會(huì)成員兼任。（注：中國(guó)《公司法》，第120條。 ）董事由于其特殊的地位而被賦予特殊的義務(wù)。（注：在英美法系中稱(chēng)之為受托人（或代理人）的義務(wù)；在大陸法系中稱(chēng)之為被委任者的義務(wù)。見(jiàn)耀振華，《公司董事民事責(zé)任制度研究》，《法學(xué)評(píng)論》，1994 年第3期，第30—31頁(yè)。）一旦有違反，便可追究其法律責(zé)任。（注：在中國(guó)，根據(jù)《公司法》第214條之規(guī)定， 董事違反所賦予的特殊義務(wù)可被追究刑事責(zé)任。）

公司和公司法在西方資本主義國(guó)家已有很長(zhǎng)的發(fā)展歷史。據(jù)考證，英國(guó)早在18世紀(jì)初就開(kāi)始有關(guān)公司立法。與之有關(guān)的就是著名的1719年“泡沫法案”。（注：考伯、考菲和毛利斯（choper,coffee & morris），《公司的案例和材料》，小布朗出版公司1989年版，第7頁(yè)。 ）作為英國(guó)的殖民地，香港的公司和公司立法深受英國(guó)的影響。即使自1948年后香港公司法已逐步走上獨(dú)立發(fā)展之路，香港仍然遵循英國(guó)公司法的基本原則。比較典型的原則如“刺開(kāi)公司的面紗”，“董事的謹(jǐn)慎和對(duì)公司的忠誠(chéng)義務(wù)”，等等。與中國(guó)內(nèi)地的公司法不同，香港的公司法既包括成文法（即香港公司條例），也包括已經(jīng)生效的判例。這就使得香港公司法能不斷適應(yīng)變化，即時(shí)通過(guò)判例作出新的決定。再一方面，香港公司條例從1932年開(kāi)始幾乎每年都有修訂，從而順應(yīng)了公司的不斷發(fā)展。

中國(guó)的第一部《公司法》是中國(guó)在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，承認(rèn)商品與利潤(rùn)的基礎(chǔ)上出臺(tái)的。因此，它已經(jīng)大膽地參考并吸收英美法和大陸法中有關(guān)公司的規(guī)定。但是，由于中國(guó)在政經(jīng)體制上處于轉(zhuǎn)軌時(shí)期，公司法的有些規(guī)定不可避免的表現(xiàn)出不完整性和含糊性。在這方面最為突出的，就是對(duì)董事義務(wù)的規(guī)定和股東如何依據(jù)法律保護(hù)自己和公司的利益。下面就香港和內(nèi)地公司法對(duì)這些問(wèn)題的規(guī)定提供筆者的一些心得，也想借此機(jī)會(huì)澄清一些概念性的問(wèn)題。

二、股東如何保護(hù)自己的合法利益

股東利益是一個(gè)十分抽象的名詞，它既可表示各個(gè)股東的共同利益，也可表示多數(shù)股東和少數(shù)股東（或大股東與小股東）的不同利益，還可以表示不同股東（如有優(yōu)先權(quán)的股東和無(wú)優(yōu)先權(quán)的股東）的利益。就股東的共同利益而言，還可以進(jìn)一步分為自益權(quán)和共益權(quán)（也有人稱(chēng)公益權(quán)（注：時(shí)永才，《對(duì)我國(guó)股份有限公司股東代位訴訟若干問(wèn)題探析》，《法學(xué)與實(shí)踐》，1995年第1期，第34頁(yè)。筆者傾向于公益權(quán)的說(shuō)法。））。前者是指股東基于投資而享有自身收益的權(quán)利，主要包括紅利、股息、新股認(rèn)購(gòu)、公司解散時(shí)分配剩余財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。后者指股東以公司利益為目的而參與公司管理的權(quán)利。（注：王釗，《試析公司股東的法律地位及其對(duì)公司中國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬的影響》， 《法學(xué)與實(shí)踐》，1995年第1期，第23頁(yè)。）股東為了保護(hù)自己的合法利益， 在股東大會(huì)上選舉自己合意的董事組成董事會(huì)來(lái)管理公司。就這一點(diǎn)而言，沒(méi)有不受股東會(huì)約束的董事會(huì)。（注：石少俠，《論公司內(nèi)部的權(quán)力分配與制約》，《中國(guó)法學(xué)》，1996年第2期，第55頁(yè)。）

隨之而來(lái)的問(wèn)題就是股東可否干預(yù)董事會(huì)的管理活動(dòng)。在這個(gè)問(wèn)題上，香港公司法和中國(guó)公司法提供了兩個(gè)截然不同的答案。根據(jù)香港公司法，董事會(huì)一經(jīng)選舉成立，便依據(jù)公司章程賦予的職權(quán)管理公司業(yè)務(wù)，股東無(wú)權(quán)通過(guò)決議對(duì)其進(jìn)行干預(yù)。當(dāng)然，股東在其直接利益受到侵害時(shí)，可以提起訴訟；可以通過(guò)股東大會(huì)修改公司章程；也可以在時(shí)機(jī)成熟時(shí)重新選舉董事。或者，股東可以干脆將自己名下的股份轉(zhuǎn)讓給他人，并由此退出對(duì)某公司的投資。（注：當(dāng)然，這是屬于最消極的保護(hù)措施。）當(dāng)然，董事會(huì)與股東會(huì)之間的這種微妙關(guān)系決不能被簡(jiǎn)單的理解為這兩大機(jī)關(guān)都是權(quán)力機(jī)關(guān)。（注：張開(kāi)平在其《英美公司董事法律制度研究》一書(shū)中認(rèn)為股東會(huì)和董事會(huì)都是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。見(jiàn)該書(shū)第315頁(yè)， 法律出版社，1998年版。筆者對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)。）按照中國(guó)公司法規(guī)定，董事會(huì)由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生并對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。按邏輯推理，董事會(huì)必然要遵循股東大會(huì)的決議。同時(shí)，股東在自己的合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，還可以依據(jù)法律起訴有關(guān)董事，依《中華人民共和國(guó)公司法》第111 條來(lái)保護(hù)自己。在此，我們必須十分小心地衡量董事會(huì)在兩種不同法律體制下呈現(xiàn)出兩種不同法律地位的時(shí)代背景和思想基礎(chǔ)。

毫不奇怪，在本世紀(jì)初以前，傳統(tǒng)的英美公司法理念也認(rèn)為，董事會(huì)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)必須完全依照公司章程的授權(quán)和股東會(huì)的決議，即所謂的股東會(huì)中心主義。（注：參見(jiàn)前引張開(kāi)平在其《英美公司董事法律制度研究》一書(shū)中認(rèn)為股東會(huì)和董事會(huì)都是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。見(jiàn)該書(shū)第36—37頁(yè)，法律出版社，1998年版。筆者對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)。 ）但是， 自1906年以來(lái)，英國(guó)判例法開(kāi)始承認(rèn)董事會(huì)的獨(dú)立性，并逐步為普通法國(guó)家全面接受。其主要原因是，由于開(kāi)放性大公司的發(fā)展導(dǎo)致股權(quán)的高度分散化，使得股東既不可能、也不現(xiàn)實(shí)地具體控制和影響對(duì)公司業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理。（注：參見(jiàn)前引張開(kāi)平在其《英美公司董事法律制度研究》一書(shū)中認(rèn)為股東會(huì)和董事會(huì)都是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。見(jiàn)該書(shū)第41—42頁(yè)，法律出版社，1998年版。筆者對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)。）而公司的巨型化必然需要對(duì)公司管理的專(zhuān)業(yè)化，需要一群有專(zhuān)門(mén)管理素質(zhì)的人員來(lái)獨(dú)立操作公司的日常業(yè)務(wù)。反觀中國(guó)公司法的立法背景，我們也不難看出董事會(huì)尚不能獨(dú)立于股東會(huì)的真正原因。中國(guó)的許多公司大多由國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)化而來(lái)，政府在公司化了的企業(yè)中往往是最大的股東。為了保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，中國(guó)政府一方面將公司的日常管理工作交給董事會(huì)管理，從而擺脫了對(duì)國(guó)有企業(yè)的日常微觀管理；另一方面，為了保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，政府通過(guò)法律將董事會(huì)置于股東會(huì)之下并受股東會(huì)決議的約束。（注：羅伯特·阿特和顧敏康（robert c art & minkang gu）， 《中國(guó)公司化：中華人民共和國(guó)第一部公司法》，《耶魯大學(xué)國(guó)際法雜志》，1995年第20期，第297頁(yè)。）

但是，股東并非企業(yè)家，而只是考慮冒風(fēng)險(xiǎn)投資獲利的資本家。在現(xiàn)代社會(huì)，公司的管理工作必將由董事會(huì)及其委任的經(jīng)理們擔(dān)當(dāng)。當(dāng)然，我們也必須看到，現(xiàn)代的經(jīng)理們會(huì)更多地考慮他們自身的權(quán)力和地位，而將股東的獲利放在次要地位。正是基于這樣一種情況，董事會(huì)和經(jīng)理們必須在某種監(jiān)督下行使管理職能。從法律角度看，股東除了通過(guò)股東會(huì)對(duì)董事會(huì)行使監(jiān)督之外，還可選舉監(jiān)事組成監(jiān)事會(huì)來(lái)進(jìn)行日常監(jiān)督。在這方面，中國(guó)公司法和香港公司法對(duì)董事日常監(jiān)督的規(guī)定是不一樣的。在香港，尤其是大型的上市公司，董事往往有執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事之分（executive director & non-executive director， 英國(guó)稱(chēng)內(nèi)部董事和外來(lái)董事）。執(zhí)行董事負(fù)責(zé)管理公司的具體事務(wù)。非執(zhí)行董事具有一定的獨(dú)立性，他們通過(guò)定期參與董事會(huì)的決策活動(dòng)而對(duì)執(zhí)行董事起到監(jiān)督的作用。中國(guó)的公司法則采用德國(guó)的做法，即以監(jiān)事會(huì)監(jiān)督董事、經(jīng)理的管理活動(dòng)。所不同的是，在德國(guó)，董事會(huì)是由監(jiān)事會(huì)設(shè)立的并對(duì)監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)。（注：有關(guān)內(nèi)容，見(jiàn)梅慎實(shí)，“現(xiàn)代股份公司經(jīng)營(yíng)監(jiān)督模式比較與評(píng)析”，《中國(guó)法學(xué)》，1996年第3期第113—114頁(yè)。 ）相比之下，中國(guó)公司中的監(jiān)事會(huì)顯得勢(shì)單力簿，不能真正起到對(duì)董事會(huì)或董事的監(jiān)督作用。舉例來(lái)說(shuō)，當(dāng)董事、經(jīng)理的行為損害公司利益時(shí)，監(jiān)事會(huì)可以要求董事、經(jīng)理糾正錯(cuò)誤；或者提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)并向大會(huì)匯報(bào)董事、經(jīng)理的錯(cuò)誤。（注：《中華人民共和國(guó)公司法》，第126 條。）但是，提議召開(kāi)權(quán)并不等于召集權(quán)。一旦董事、經(jīng)理不但不改正錯(cuò)誤，并且影響董事會(huì)不召集臨時(shí)股東大會(huì)時(shí)，（注：《中華人民共和國(guó)公司法》，第46條和112條。）監(jiān)事會(huì)就顯得束手無(wú)策。或許， 監(jiān)事會(huì)只能等待一年一次的股東大會(huì)的到來(lái)。（注：《中華人民共和國(guó)公司法》，第104條。）在這種情形下， 是否能賦予監(jiān)事會(huì)一種特殊的召集權(quán)呢？有的學(xué)者認(rèn)為可以，（注：徐武生編著，《公司法案例評(píng)析與實(shí)務(wù)》，第87—95頁(yè)，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，1994年版。）但這畢竟不符合現(xiàn)有的法律。只好將此留給立法者們?cè)诮窈笮抻喒痉〞r(shí)討論、決定。

三、股東在公司利益受到侵害時(shí)可否履行代位之訴

盡管中國(guó)公司法的第111 條沒(méi)有明確指出股東在董事會(huì)的行為侵犯公司利益時(shí)是否可起訴董事會(huì)，我們是否可以依據(jù)第111 條對(duì)股東的這種權(quán)利作擴(kuò)展解釋呢？在回答這個(gè)問(wèn)題之前，我們先考察一下香港公司法中有關(guān)代位之訴的規(guī)定。在香港，股東之訴已被分成股東直接之訴和股東間接之訴。所謂直接之訴，是指股東純粹為維護(hù)自身的利益而向公司或者其他人提起的訴訟。所謂代位之訴，是指股東為了保護(hù)公司的利益而依據(jù)法定程序代表公司提起的訴訟。如同其它普通法系國(guó)家，香港公司法的一般規(guī)定是：當(dāng)公司的利益受到侵犯時(shí)，只有公司本身（而非股東）才可以提起訴訟。（注：但是張民安認(rèn)為英美普通法不允許公司直接對(duì)違反規(guī)定義務(wù)的董事起訴，但允許公司少數(shù)股東以公司的名義對(duì)董事提起訴訟。見(jiàn)《論公司法上的越權(quán)行為原則》，《法律科學(xué)》1995年第2期，第71頁(yè)。筆者認(rèn)為這是誤解。 ）只有當(dāng)公司的控制者不顧少數(shù)派股東的反對(duì)而作出不利于公司的決議的情況下，股東才可以代表公司起訴。（注：阿君安和羅（k arjunan & c k low）， 《理解香港公司法》，第330頁(yè)，lbc information service，1996年版。當(dāng)然，只有在公司的控制者對(duì)少數(shù)派股東有欺詐行為或者行使越權(quán)交易并侵犯公司利益時(shí)，股東才可行代位之訴。）因?yàn)樵谶@種情況下，公司的控制者顯然不會(huì)代表公司對(duì)自己進(jìn)行起訴的。顯然，香港公司法這種代位之訴的規(guī)定比起美國(guó)公司法的規(guī)定要狹義得多。（注：在美國(guó)，下列5 種情形視為股東代表訴訟：（1 ）由于既遂的越權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償之訴；（2）董事、高級(jí)職員和控股股東對(duì)公司信托人義務(wù)的違反的糾正、利益返還或損害賠償之訴，包括董事或高級(jí)職員經(jīng)營(yíng)不善之行為、濫用公司資產(chǎn)或機(jī)會(huì)之行為以及出賣(mài)公司控制權(quán)之行為；（3）對(duì)價(jià)不充分的股份選種權(quán)的禁止；（4）不當(dāng)分派股利之返還；（5）外部人侵害公司行為之禁止或此種侵害行為之損害賠償。見(jiàn)劉俊海著，《股東諸權(quán)利如何行使與保護(hù)》，第127頁(yè)，人民法院出版社，1995年版。 ）必須看到的是，香港公司法對(duì)股東代位之訴有許多限制性規(guī)定，比如對(duì)原告的訴訟資格的規(guī)定；對(duì)原告在訴訟前必須窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)的規(guī)定；對(duì)原告的訴訟費(fèi)用擔(dān)保的規(guī)定，等等。很顯然，這些限制性規(guī)定表明了法律并不十分支持股東的代位之訴，而是將其限制在一個(gè)很小的范圍中。（注：我國(guó)臺(tái)灣公司法第214條更規(guī)定，繼續(xù)1年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)5％以上的股東才有代位訴訟權(quán)。同前引時(shí)永才文，第36頁(yè)。 ）雖然股東代位之訴能迫使公司的控制者改邪歸正，但是美國(guó)的司法實(shí)踐已經(jīng)證明，股東代位之訴往往成為律師們?yōu)槿〉秘S厚律師費(fèi)而不惜大動(dòng)干戈的生財(cái)之道。由此可見(jiàn)，股東代位之訴在普通法國(guó)家也只是一種權(quán)利的設(shè)定。從理論上說(shuō)，有沒(méi)有這種權(quán)利大不一樣。但在實(shí)踐中，對(duì)這種訴訟進(jìn)行限制也是大有必要的。尤其對(duì)董事會(huì)來(lái)說(shuō)，過(guò)多地被卷入這種訴訟不利于對(duì)公司的正常管理。也正因?yàn)槿绱耍胀ǚ▏?guó)家（如美國(guó)）的法院在決定是否要干預(yù)董事會(huì)的管理工作時(shí)通常用“ 商業(yè)判斷規(guī)則 （business judgement rule）”（注：根據(jù)這一規(guī)則， 只要董事會(huì)的決策是依據(jù)合理的信息并經(jīng)過(guò)理性的思考，即使從公司的角度看這一決定是壞的或?yàn)?zāi)難性的，董事會(huì)不會(huì)因此負(fù)責(zé)。在香港，與商業(yè)判斷規(guī)則比較類(lèi)似的是善意地為公司利益著想義務(wù)（duty to actbona fide inthe interests of the company）。同前引阿君安和羅，第219頁(yè)。 ）來(lái)檢驗(yàn)這種決議是否真心為了公司的利益。如果答案是肯定的，則法院必會(huì)作出有利于董事會(huì)的判決。

中國(guó)公司法第111條規(guī)定，股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、 行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。（注：有的學(xué)者認(rèn)為這條規(guī)定有兩大不足：第一，未將違反公司章程包括在內(nèi)；第二，未規(guī)定賠償責(zé)任。見(jiàn)楊輝，《資本多數(shù)決與少數(shù)股股東之保護(hù)》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》，1998年第1期，109—112頁(yè)。筆者有同感。）顯然， 這條規(guī)定并無(wú)“公司的合法權(quán)益”的字眼。（注：有的人錯(cuò)誤地將公司第111 條理解為股東派生（代位）之訴。見(jiàn)張遠(yuǎn)忠，《論少數(shù)股東權(quán)的法律保護(hù)》，《山東法學(xué)》，1998年第2期，第19頁(yè)。 ）這是否意味者股東無(wú)代位之訴的權(quán)利呢？答案應(yīng)該是肯定的。但是，無(wú)代位之訴的規(guī)定是否意味者股東在公司合法權(quán)益受侵害不能直接起訴呢？這當(dāng)然要取決于對(duì)股東的合法權(quán)益的理解。由于在公司的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，股東的合法權(quán)益當(dāng)然也會(huì)受到間接的侵害。尤其當(dāng)多數(shù)派股東（或董事會(huì)）欺詐少數(shù)派股東進(jìn)而侵犯公司利益時(shí)，允許股東為保護(hù)公司利益和自己而進(jìn)行訴訟也并無(wú)不可，（注：香港公司法中經(jīng)常引用的科克訴迪克（cook v. deeks,[1961] iac554）一案支持這種觀點(diǎn)。）而且這樣做也符合立法者授予股東廣泛權(quán)利的意圖。只是這種理解容易被視為強(qiáng)詞奪理。其實(shí)，就是在代位之訴發(fā)達(dá)的美國(guó)，也根本無(wú)法輕易地將股東直接之訴和間接之訴絕對(duì)分立開(kāi)來(lái)。（注：美國(guó)最高法院在1964年的布拉克訴ji箱子公司一案中也指出，該案的同一系爭(zhēng)事實(shí)既可以支持代表訴訟，也可用以支持少數(shù)股東的個(gè)別訴訟。參見(jiàn)前引劉俊海，在《股東諸權(quán)利如何行使與保護(hù)》一書(shū)中認(rèn)為使用“股息和紅利”不確切， 而應(yīng)改為“ 股利 （dividends）”。見(jiàn)該書(shū)第126頁(yè)，人民法院出版社，1995年版。）如上文所言，將間接之訴（代位之訴）區(qū)分出來(lái)的目的只是為了給予更多的限制性規(guī)定。

根據(jù)現(xiàn)有的法律框架，還有兩種訴董事侵犯公司利益的建議值得探討。第一，中國(guó)是否可學(xué)習(xí)美國(guó)的特殊做法，即由政府對(duì)董事提出起訴。（注：例如，在80年代末和90年代，美國(guó)大量金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)失敗，政府作為原告對(duì)董事和其他管理者提起民、刑事訴訟。見(jiàn)克里福德·福萊和唐納德·秀斯（clifford l fry & donald r house），《 金融機(jī)構(gòu)的董事們和官員們用經(jīng)濟(jì)原因作為自我辯護(hù)》，the banking law journal，1997年11月12日，第542頁(yè)。）當(dāng)然， 這樣做似乎政府干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的味道太濃。而且，在這種訴訟中，如果董事能夠證明該公司失敗是由于無(wú)先例的，無(wú)法估計(jì)的市場(chǎng)變化而導(dǎo)致的，則他們有可能因此而獲解脫。（注：例如，在80年代末和90年代，美國(guó)大量金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)失敗，政府作為原告對(duì)董事和其他管理者提起民、刑事訴訟。見(jiàn)克里福德·福萊和唐納德·秀斯（clifford l fry & donald r house），《 金融機(jī)構(gòu)的董事們和官員們用經(jīng)濟(jì)原因作為自我辯護(hù)》，the banking law journ al，1997年11月12日，第556頁(yè)。）第二，可否可由監(jiān)事會(huì)代表公司對(duì)董事會(huì)或董事提出起訴。（注：張卿，《中外公司法限制股東權(quán)制度之比較》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》，1996年第2期，第69 —74頁(yè)。）這似乎有違公司法的規(guī)定。因?yàn)椋谥袊?guó)的司法實(shí)踐中，公司的訴訟都是由法定代表人，即董事長(zhǎng)代表進(jìn)行的。（注：中國(guó)《公司法》第45條、68條和113條。）即使監(jiān)事會(huì)在今后被允許代表公司訴訟， 我們也必須看到監(jiān)事被董事會(huì)收買(mǎi)的可能性。（注：“在股票所有權(quán)高度分散的現(xiàn)代公司里，監(jiān)事候選人欲當(dāng)選或希望連任，沒(méi)有董事會(huì)的支持或未能與董事會(huì)充分合作者，就可能事與愿違。”前引梅慎實(shí)文。）由此可見(jiàn)，設(shè)立股東代位之訴是必需的，也是不可由其他機(jī)構(gòu)取代的。中國(guó)的公司法應(yīng)該在將來(lái)修訂時(shí)對(duì)股東代表之訴作出具體的規(guī)定。

四、董事的選擇和董事的責(zé)任

董事會(huì)與股東大會(huì)不一樣，它是公司的常設(shè)機(jī)構(gòu)。（注：關(guān)于股東大會(huì)是否公司的常設(shè)機(jī)構(gòu)，學(xué)術(shù)上是有爭(zhēng)議的。有的學(xué)者認(rèn)為股東會(huì)非公司常設(shè)機(jī)構(gòu)。見(jiàn)前引徐武生，第89頁(yè)。）與中國(guó)公司法不同的是，香港公司法認(rèn)可董事會(huì)為公司的代理人，代表公司行使經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。（注：按照中國(guó)公司法，只有法定代表人才能代表公司。見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民法通則》第38條，《中華人民共和國(guó)公司法》第45條、68條和113 條。）董事會(huì)當(dāng)然是由董事組成。問(wèn)題是，公司在選擇董事時(shí)對(duì)董事的素質(zhì)、資格應(yīng)該作什么樣的考慮呢？董事應(yīng)該是一群專(zhuān)業(yè)人員還是一般人員呢？盡管目前的公司法對(duì)此無(wú)確切地規(guī)定，但是，普通法國(guó)家已普遍認(rèn)為，大公司的執(zhí)行董事應(yīng)該是與會(huì)計(jì)、醫(yī)生相類(lèi)似的專(zhuān)業(yè)管理人員，衡量他們工作的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)和技能也應(yīng)與之相稱(chēng)。當(dāng)然，對(duì)一些小公司而言，這種素質(zhì)要求似乎是理想多于實(shí)際。對(duì)那些小公司而言，聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)管理人員需要一筆很大的開(kāi)支。此外，對(duì)于董事資格的規(guī)定，世界各國(guó)公司法規(guī)定不一。總起來(lái)講可分為積極資格和消極資格。前者強(qiáng)調(diào)符合哪些條件（比如國(guó)籍、資格股份、年齡等）的人可以擔(dān)任董事；而后者強(qiáng)調(diào)在哪些條件下要取消董事資格。（注：參見(jiàn)徐燕著，《公司法原理》，第271—274頁(yè)，法律出版社，1997年版。）相對(duì)而言，香港公司法對(duì)董事的資格規(guī)定比較簡(jiǎn)單。在資格股份方面，如果公司章程規(guī)定董事要取得資格股份，則董事在獲委任后2個(gè)月內(nèi)要取得此項(xiàng)資格。 否則要被罰款。（注：《香港公司條例》（1996年），第155條第1款。）在年齡方面，只有年滿18歲的人才可獲委任為公司董事。（注：《香港公司條例》（1996年），第157c條。）在消極資格方面，任何未獲解除破產(chǎn)的人如充任任何公司的董事，或直接或間接參與或涉及任何公司的管理，即屬犯罪，可被處監(jiān)禁及罰款。（注：《香港公司條例》（1996年），第156條第1款。）而中國(guó)的公司法對(duì)董事的積極資格雖無(wú)明文規(guī)定，但有的資格是可以推斷的。比如對(duì)最低年齡的要求，一般完全民事行為能力的人為18歲。（注：特殊情況可為16歲。《民法通則》第11條。）在董事的消極資格方面，中國(guó)公司法的第57條卻有詳細(xì)的規(guī)定。這些規(guī)定分別對(duì)董事的人品、管理經(jīng)驗(yàn)和能力、無(wú)經(jīng)濟(jì)利益沖突等作了具體的規(guī)定。此外，公司法第58條、52條第4款、124條第3 款規(guī)定了國(guó)家公務(wù)員和公司監(jiān)事不得兼任公司董事之職。以筆者之見(jiàn)，中國(guó)對(duì)董事資格的規(guī)定已經(jīng)相當(dāng)齊備，無(wú)需在今后修訂公司法時(shí)作大的更動(dòng)。

公司要保護(hù)股東及債權(quán)人的利益，這一切要通過(guò)董事會(huì)的努力來(lái)實(shí)現(xiàn)。 正因?yàn)槿绱耍?香港公司法明確規(guī)定了董事對(duì)公司的受托人責(zé)任（fiduciary duty），即董事的謹(jǐn)慎責(zé)任、忠誠(chéng)責(zé)任等。（注：有的國(guó)家如美國(guó)還規(guī)定技能義務(wù)。香港公司法有關(guān)董事的忠誠(chéng)（或忠心）義務(wù)的規(guī)定，請(qǐng)參見(jiàn)筆者短文，《香港公司法關(guān)于董事的受托人義務(wù)》，《政治與法律》，1997年第3期，第30—31頁(yè)。）關(guān)于這方面的內(nèi)容， 國(guó)內(nèi)論述頗多，不再重復(fù)。這里想探討的是國(guó)內(nèi)論述不多的關(guān)于公司對(duì)社會(huì)的責(zé)任的問(wèn)題，這是目前風(fēng)靡全球的話題。撇開(kāi)小公司不言，大型的上市公司是否在進(jìn)行重大決策時(shí)既要考慮到為公司獲利，又要明確為社會(huì)著想呢？許多事實(shí)無(wú)可辯駁地說(shuō)明，這些公司的重大決策既是經(jīng)濟(jì)性的，也是社會(huì)性的。比如說(shuō)，在哪里建廠房，安裝什么樣的環(huán)保設(shè)備，安裝什么樣的安全裝置，是否通過(guò)行賄來(lái)獲得生意，等等。這些決策對(duì)個(gè)人、社會(huì)乃至國(guó)家都會(huì)造成后果。（注：前引羅伯特·漢米爾頓，第20—22頁(yè)。）這一切都表明，股份公司已經(jīng)變成了多元化利益聚集的焦點(diǎn)，并成為多重法律關(guān)系中的義務(wù)主體。（注：劉俊海，《股東權(quán)法律保護(hù)的理論和實(shí)踐》，《法學(xué)》，1995年第8期，第42頁(yè)。）

一般來(lái)說(shuō)，公司的社會(huì)責(zé)任可分為兩類(lèi)：一是法律上的義務(wù)，比如環(huán)保義務(wù)，保護(hù)消費(fèi)者的義務(wù)。二是道義上的義務(wù)，比如救災(zāi)捐款等。（注：劉俊海，《股東權(quán)法律保護(hù)的理論和實(shí)踐》，《法學(xué)》，1995年第8期，第42頁(yè)。）因此，公司一旦在運(yùn)行中有違反社會(huì)責(zé)任的行為，輕者必須賠償或被罰款，如被證明有違法犯罪時(shí)可用刑法加以處置。但是，倘若公司在決策時(shí)就能考慮或避免這些問(wèn)題，那么公司就事先盡了對(duì)社會(huì)的責(zé)任。就中國(guó)的目前情況而言，公司如何幫助消化國(guó)有企業(yè)的下崗工人也是公司對(duì)社會(huì)的一個(gè)重要責(zé)任。毫無(wú)疑問(wèn)，公司的決策往往是通過(guò)董事會(huì)來(lái)進(jìn)行的。換言之，董事在決策管理公司時(shí)不僅對(duì)公司有受托人的責(zé)任，而且也應(yīng)該增加一種對(duì)社會(huì)的責(zé)任。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，董事在公司的運(yùn)行中責(zé)任重大，這也是為什么董事的報(bào)酬往往是十分可觀的緣故。當(dāng)然，董事也是凡人，也會(huì)經(jīng)常作出錯(cuò)誤的決策。在這種情況下，商業(yè)判斷規(guī)則可能會(huì)為他們解脫困境。但是，公司的日常管理畢竟要通過(guò)董事會(huì)來(lái)操作，只要董事會(huì)嚴(yán)格按照公司章程辦事，股東們就不應(yīng)該濫用股東會(huì)的權(quán)力來(lái)進(jìn)行密切地干預(yù)。在這一點(diǎn)上，董事會(huì)和股東會(huì)之間的關(guān)系可以被比作西方國(guó)家議會(huì)和總統(tǒng)的關(guān)系。對(duì)董事來(lái)說(shuō)，盡管他們有商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，但是他們更要受到對(duì)公司和社會(huì)的責(zé)任的約束。就中國(guó)一般股東而言，他們應(yīng)該學(xué)一點(diǎn)公司法的知識(shí)，這樣才能夠善于利用股東會(huì)來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益。他們更應(yīng)該被告知，當(dāng)自己的利益或是公司的利益受到董事會(huì)的侵害時(shí)，他們可以對(duì)董事會(huì)或有關(guān)董事提起直接或間接的民事訴訟。