摘要 | 一個是合同，一個是信托

背景

出于各種原因（或隱匿個人信息、或避免同業競爭，或規避法律限制等），一些股東不愿意拋頭露面，而是選擇一種“神龍見首不見尾”的合作方式——股權代持。

所謂股權代持，又稱委托持股、隱名投資或假名投資，是指實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。

股權代持，是在中國內地的說法；在英美法下，則被稱作Nominee Shareholder或代名股東。盡管所指內容差不多，但在不同法系下，股權代持的性質和所受到的保護程度卻不盡相同。

針對中國內地的股權代持

一、本質是合同，代持協議≠“高枕無憂”

對于股權代持，中國內地的《公司法》和《民法典》都明確規定：股權代持是合法的。

修正后的《公司法》解釋規定為：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無法律規定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。”

也就是說，實際出資人與代持人如具備合法有效代持協議，法律會認可代持協議效力，保護實際出資人的投資權益。

2021年1月1日生效的《民法典》也規定，實際出資人在設立公司或投資股權項目中如因種種原因不想對外顯名，在簽訂代持協議前應在對相關法律規定和監管要求進行充分了解，以免出現代持協議被認定無效導致實際出資人無法獲得股權、錯失投資機會等風險。

既然股權代持在中國內地是合法的，那么，這是不是就意味著你可以放心了呢？答案當然是，No！不能高興得太早！

因為你簽的代持協議，雖然是合法且有效的，但卻很可能“無用”，即，無法實現你的特定目的（purpose）。

二、一個的風險：因代持人債務被執行

由于股權代持協議僅具有內部效力，不能對抗外部善意第三人（即，代持人的債權人）。如果代持股權因代持人的債務被執行，實際出資人只能根據代持協議的約定向代持人主張賠償，但代持人如不具備償債能力，實際出資人將承擔多重損失。

舉個例子。

假設你請張三代持一家有限責任公司30%的股權。為防止出現糾紛，你特意和張三簽訂了一份股權代持協議。兩年后，張三自己出現了債務問題，那么，由張三代你持有的有限責任公司30%股權，便存在被法院執行的風險。

此時，你自然會想到藉由股權代持協議向內地法院主張：這30%的股權是我的，張三只是替我代持而已！是否可以不要拍賣執行該30%股權？

不好意思，你可能要失望了！

因為法官很可能會認為，該等代持協議是你為了幫助張三逃避債務所簽，而將其效力否決。可見，在股權代持中，光有一份股權代持協議還遠遠不夠！

三、有效防范：股權代持協議+“三板斧”

在中國內地的投資實踐中，由于出現了太多代持協議公證后引發的糾紛，如今公證處已經暫停股權代持協議的公證業務。

代持協議沒用？公證又無門？那該怎么辦？
我們認為，光有股權代持協議不夠，你需要至少四個協議：

1. 股權代持協議——切記，不要從網上抄模板，一定要找專業人士為你“量身定制”，起草適合你的股權代持協議；
2. 出資憑證——在上述例子中，假設張三代你持有30%股權出資300萬，那么，請務必保留好你將300萬打給張三，而張三又將該300萬打給公司的出資憑證；
3. 股東名冊——鑒于張三是顯名股東，你是隱名股東，因此作為顯名股東的張三和作為隱名股東的你，都要出現在股東名冊上，并蓋章存檔。
4. 無條件恢復股東身份承諾書——根據內地公司法，在有限責任公司中，隱名股東要恢復顯名股東身份需要過半數股東同意，因此，「無條件恢復股東身份承諾書」必不可少。

四、如影隨形：顯名股東也有“風險”

事實上，在股權代持中，不僅躲在背后的實際出資人有法律風險，作為代持人的顯名股東同樣也風險。

對代持人而言，其主要風險除履行出資義務和納稅義務、難以退出公司、承擔公司債務等民事法律或行政法律責任外，有時甚至會出現承擔刑事責任風險。

可見，在中國內地，無論是實際出資人還是代持人在股權代持過程中仍存在較多法律風險不能完全避免。

因此，當事人在出于各種原因不得不進行股權代持的情況下，應事先咨詢律師或其他專業人士，盡量規避股權代持中可能出現的風險。

針對香港的Nominee Shareholder

一、本質是信托（Trust），股東受更受保護

不同于內地的大陸法系，對于香港公司來說，如果投資者采用了股權代持（也就是所謂的Nominee Shareholder/代名股東），是否也會面臨同樣的問題呢？其對實際股東的保護程度是否會高一些？

事實上，根據《香港公司條例》，代名持有公司股份毋須向任何政府部門或任何公司呈報，匿名效果非常好。在香港，代名股東本質上是一個簡單的信托，通常會涉及到三方——委托人（settlor，即隱名股東）、受托人（trustee，即顯名股東）和受益人（beneficiary）。

通常情況下，委托人和受益人是同一人，由委托人委托受托人代為持有某家公司的股份，并在受益人（他本人）的指示下，代為持有股份。但有時候，委托人和受益人也可能不是同一人，比如，受益人是委托人的未出生的或未成年的子女等。

需要明確的一點是，盡管都是股權代持，在實行大陸法的中國內地，隱名股東和顯名股東之間是比較純粹的一種合同關系；而在實行英美法的香港，隱名股東和顯名股東之間除了代名協議外，還須簽署一份“信托聲明”，這表明二者之間是一種信托關系（而不僅僅是合同關系），即trust。

這是二者最大的區別。

正因為如此，香港公司的Nominee Shareholder受到英美衡平法和信托法的雙重保護。從這個意義上來說，香港的代名股東服務受保護程度，比中國內地要高很多。

二、 如果香港公司的代名股東出現問題，如何救濟？

當然，這并不是說香港公司使用代名股東服務會100%安全。商世界瞬息萬變，隱名股東和顯名股東之間也可能因為各種原因關系破裂，出現一些問題，比如：

• 因受托人去世而無法轉讓股份予受益人；
• 受托人違反信托承諾，拒絕將因代名股份而產生的股利及利息支付給受益人；
• 受托人拒絕執行其義務，不將其代名的股份轉讓給受益人；
• 受益人不能勤勉盡責執行義務，如，未能按照指示出席股東會議等。

如果您為一家香港公司選擇了代名股東服務，而顯名股東拒絕履行類似上述的各種受托義務時，可以根據信托聲明和代名股東協議，向香港的法院提出申訴，并要求更換受托人。

值得注意的是，要借助香港良好的法律平臺解決因代名股東而產生的爭端，該等信托關系里必須有涉及香港的部分。比如，受托人是香港公司，或是所涉資產在香港，這樣香港法院才會受理。

宏Sir觀點

• 任何事后補救都不如事先防范。因此，我們建議您在選擇提供“代名股東”服務的公司時，務必選擇那些專業的律師事務所、會計師事務所、銀行或專業機構（最好是有信譽、歷史悠久、值得信賴的機構）。
• 請務必留意您所選擇的代名服務機構是否有良好的的合伙人/主理人承繼制度。規模大、職員多、有良好管理層的服務機構，可以為您帶來基本保障。即使日后需要追責，也可以訴諸專業監管機構，如律師公會、會計師公會等。
• 值得一提的是，自2018年起，香港公司都被要求備存重要控制人名冊（Significant Control Register，“SCR”），股東信息正變得越來越透明。不過，在SCR備存中，通過代名股東（Nominee Shareholder）或者代名董事（Nominee Director）還是可以做一定籌劃，有所作為。
• 最后，我們再次提醒您，和在中國內地不同，提供代名服務的最好是專業機構（比如會計師事務所或律師事務所），而不是自然人。因為考慮到香港公司SCR的穿透原則，自然人仍然會被要求存檔。更重要的是，專業機構的風險承擔和違約償付能力相對強一些。