背景

近日，一起非居民企業(yè)境外間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)公司股權(quán)的案例，引起了宏Sir的注意。

本案中，所涉實控人一方為英國著名零售企業(yè)T集團，另一方為中國內(nèi)地大型央企控股H集團。由于交易雙方均為知名企業(yè)，且零售業(yè)涉及千家萬戶，因此2014年以來該并購案曾名動一時，引起廣泛關(guān)注。

現(xiàn)在，我們來和大家分享一下這個案例。

一、交易所涉各方

1. T集團：為英國著名大型零售企業(yè)，在中國境內(nèi)擁有百余家大賣場。
2. C公司：為T集團在香港注冊成立的全資附屬有限責任公司，該公司和其下屬多家境外控股公司持有T集團在中國境內(nèi)的商業(yè)地產(chǎn)。
3. A公司：為一家在英屬維爾京群島（The British Virgin Islands，BVI）注冊成立的有限責任公司，其50%的股權(quán)由C公司持有，另外50%的股權(quán)由一家在開曼群島注冊成立的有限責任公司D持有。
4. D公司：為A公司之非關(guān)聯(lián)方持股人。
5. TSK公司：為T集團在我國境內(nèi)成立的房地產(chǎn)開發(fā)公司，A公司直接持有其100%股權(quán)。
6. T集團與中國境內(nèi)H集團于2014年5月在BVI成立合資有限責任公司LY，并將相關(guān)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至LY公司名下，從而共同在中國內(nèi)地和香港地區(qū)經(jīng)營大賣場等業(yè)務(wù)。
7. TC公司：為一家在開曼群島注冊成立的控股公司，由LY公司100%持股。

二、相關(guān)交易

2014年12月，C公司、D公司與TC公司簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，約定C公司、D公司向TC公司轉(zhuǎn)讓各自持有的A公司50%股權(quán)。轉(zhuǎn)讓完成后，TC公司通過A公司間接持有境內(nèi)TSK公司100%股權(quán)。C公司未向TSK公司主管稅務(wù)機關(guān)報告該事項和辦理納稅申報。

三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓圖

針對該等交易，T集團和H集團在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前后的股權(quán)架構(gòu)，如圖所示：

四、爭議焦點：是否具有合理商業(yè)目的

本案中，股權(quán)交易行為是否具有合理商業(yè)目的，成為稅務(wù)機關(guān)和C公司之間最大的爭議焦點。

C公司認為，本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易具有合理商業(yè)目的。理由如下：

1. 本次交易是T集團與H集團合資過程中的一部分；
2. 且本次交易為集團內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，C公司作為轉(zhuǎn)讓方并沒有獲得現(xiàn)金等實際收益。

因此，其在中國國內(nèi)無需繳納企業(yè)所得稅。

但是，稅務(wù)機關(guān)則認為本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易不具有合理商業(yè)目的。理由則為：

1. 從性質(zhì)上看——稅務(wù)機關(guān)認為本次轉(zhuǎn)讓屬于關(guān)聯(lián)交易，沒有對價，應(yīng)按照合理的方法確定獨立交易價格，不能認為本次交易沒有所得，而不征稅；
2. 從境外公司層面看——本次交易主要標的為中國居民企業(yè)TSK公司。鑒于A公司（中間層公司）在BVI并無實質(zhì)性經(jīng)營業(yè)務(wù)，其實際經(jīng)營業(yè)務(wù)均來源于境內(nèi)TSK公司，A公司的存在屬于稅收安排下的“空殼公司”，不具有合理商業(yè)目的；
3. 從境內(nèi)公司層面看——此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易C公司名義為轉(zhuǎn)讓A公司股權(quán)，實質(zhì)為以間接轉(zhuǎn)讓TSK公司股權(quán)的形式代替直接轉(zhuǎn)讓，C公司通過向TC公司轉(zhuǎn)讓A公司股權(quán)，規(guī)避了企業(yè)所得稅納稅義務(wù)。

因此，C公司應(yīng)在中國境內(nèi)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納25%的企業(yè)所得稅。

五、相關(guān)規(guī)管法例

《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號，“7號公告”），對境外公司轉(zhuǎn)讓境內(nèi)公司股權(quán)予以規(guī)管。具體而言，需要著重考慮7號公告的第三、四、五、六條，其中：

第三條（“灰港”原則）：明確交易對象價值構(gòu)成、架構(gòu)設(shè)置、經(jīng)濟實質(zhì)、交易的可替代性、稅收協(xié)定適用等八項合理商業(yè)目的判斷因素，使反避稅措施更加聚焦于不具有合理商業(yè)目的的避稅安排。

第四條（“紅港”原則）：明確同時符合四個條件的間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易，無需再分析和判斷第三條，應(yīng)直接認定為「不具有合理商業(yè)目的」。

第五條和第六條（“綠港”原則）：第五條明確公開市場買賣同一上市境外企業(yè)股權(quán)所得或稅收協(xié)定優(yōu)先適用的情況，而第六條則明確符合條件的集團內(nèi)部重組，兩者都可直接認定為「具有合理商業(yè)目的」。

六、本案中，稅務(wù)機關(guān)具體判定標準

在本案中，稅務(wù)機關(guān)認定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓觸發(fā)了7號公告的第四條，即“紅港”原則，理由在于：

1、境外A公司股權(quán)價值占比超過75%。
在本案中，稅務(wù)機關(guān)通過計算認為，境外A公司95%以上價值都來自長期股權(quán)投資，符合第四條第一款規(guī)定。

7號公告第四條第（一）款：
境外企業(yè)股權(quán)75%以上價值直接或間接來自于中國應(yīng)稅財產(chǎn)；

2、收入或資產(chǎn)占比超過90%。
在本案中，間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生在2014年5月，從A公司前一年（即2013年）的資產(chǎn)負債表可以看出，A公司資產(chǎn)總額包括現(xiàn)金及現(xiàn)金等價物、應(yīng)收賬款和長期股權(quán)投資，除現(xiàn)金外，其長期股權(quán)投資占資產(chǎn)總額的比例高于90%。A公司在2013年未產(chǎn)生任何收入，不適用收入占比90%的分析，符合第四條第二款規(guī)定。

7號公告第四條第（二）款：

接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易發(fā)生前一年內(nèi)任一時點，境外企業(yè)資產(chǎn)總額（不含現(xiàn)金）的90%以上直接或間接由在中國境內(nèi)的投資構(gòu)成，或間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易發(fā)生前一年內(nèi)，境外企業(yè)取得收入的90%以上直接或間接來源于中國境內(nèi)；

3、中間控股層為“空殼公司”。
在本案中，A公司功能為投資控股，旗下僅有境內(nèi)TSK一家地產(chǎn)公司，資金來源為母公司的股權(quán)投資金和少量母公司借款，沒有其他任何投融資活動，也沒有任何實體經(jīng)營活動。A公司自成立以來，沒有員工、沒有經(jīng)營資產(chǎn)、未發(fā)生相關(guān)費用、未產(chǎn)生任何收入，其投資控股的功能相對于境內(nèi)企業(yè)巨大的資產(chǎn)和具體的商業(yè)活動而言是很有限的，不足以證實其具有經(jīng)濟實質(zhì)，故本案符合7號公告第四條第三款規(guī)定。

7號公告第四條第（三）款：

境外企業(yè)及直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)雖在所在國家（地區(qū)）登記注冊，以滿足法律所要求的組織形式，但實際履行的功能及承擔的風險有限，不足以證實其具有經(jīng)濟實質(zhì)；

4、確定境內(nèi)外稅負情況。
在本案中，間接轉(zhuǎn)讓交易的轉(zhuǎn)讓方C公司在香港地區(qū)設(shè)立、D公司在開曼群島設(shè)立，按照當?shù)氐姆梢?guī)定，均無需就本次資本利得繳納所得稅，境外稅負為零。如果A公司直接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)TSK公司，按照被投資企業(yè)所在地，本次轉(zhuǎn)讓所得來源于中國境內(nèi)，A公司應(yīng)在中國繳納企業(yè)所得稅。

所以，本次間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易在境外應(yīng)繳所得稅稅負低于直接轉(zhuǎn)讓在中國的可能稅負，故本案符合第四條第四款規(guī)定。

7號公告第四條第（四）款：

間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易在境外應(yīng)繳所得稅稅負低于直接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易在中國的可能稅負。

因此，稅務(wù)機關(guān)最后認定，C公司須就所得中歸屬于中國應(yīng)稅財產(chǎn)的部分在國內(nèi)繳納企業(yè)所得稅，補繳稅款2000多萬元。

七、宏Sir觀點

— 近年來，隨著跨境交易的頻繁，通過境外公司間接轉(zhuǎn)讓中國公司財產(chǎn)/股權(quán)的操作也越來越多。盡管稅收籌劃是其中的一個重要因素，但也不排除相當一部分企業(yè)如此安排是出于商業(yè)操作便利。

— 無論出于何種考慮，「合理商業(yè)目的」都是判定該等安排是否需要在中國國內(nèi)繳納企業(yè)所得稅的關(guān)鍵。對此，7號公告做了比較詳細的規(guī)定。在實際操作中，除了要吃透法例外，關(guān)注稅務(wù)機關(guān)在實操案例中的最新判定，仍然非常有必要。

— 比如，在本案中，C公司認為其交易是T集團與H集團合資過程中的一部分，為集團內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，C公司作為轉(zhuǎn)讓方并沒有獲得現(xiàn)金等實際收益。這看起來似乎很符合7號公告的第六條的“綠港”原則，即“符合條件的集團內(nèi)部重組”，但卻并沒有得到稅務(wù)機關(guān)的認可。

— 根據(jù)公開信息，T集團和H集團的股權(quán)交易發(fā)生在2014年。5年過去了，直到2019年年初，某市稅務(wù)機關(guān)通過一則“某國際連鎖購物中心突然更名”的新聞，才將該交易“扒拉”了出來，并于2020年4月認定C公司須補繳2000多萬稅款。時間跨度之長，讓人警醒。

— 我們認為，跨境投資者在設(shè)計交易架構(gòu)時，應(yīng)將“綠港”、“紅港”和“灰港”原則結(jié)合進行綜合考量，以免顧此失彼被稅務(wù)機關(guān)定性成需要在中國國內(nèi)補繳企業(yè)所得稅。對此，建議您務(wù)必咨詢您的財稅籌劃和公司架構(gòu)專業(yè)顧問。